§ 68. Личная и вещественная ответственность по взысканию. — Сущность закладного права. — Первые его формы у римлян. — Меновая форма залога в новых законодательствах. — Ипотека. — Форма ее в римском и в новых законодательствах. — Ручной заклад. — Английские формы залога. — Одностороннее удержание движимого имущества в обеспечение

Всякое личное обязательство возлагает на одну сторону обязанность выполнить его, а другой предоставляет право требовать выполнения. В случае неисполнения добровольного производится исполнение понудительное. По требованию стороны, имеющей право, признанное бесспорным, общественная власть обращает имущество обязанной стороны на удовлетворение требования, и только с этой минуты объявляется известное имущество, в котором взыскатель может требовать себе удовлетворения. Посему в случае заключения простого обязательства кредитор имеет в виду получить удовлетворение изо всей массы имущества, принадлежащего должнику, но не имеет прямого обеспечения в этом имуществе, не приобретает на это имущество никакого права в минуту заключения обязательства. Право его на имущество должника может возникнуть только тогда, когда по предъявлении требования общественная власть приступит к этому имуществу и выделит из него предмет, из ценности коего должно быть произведено удовлетворение. Стало быть, здесь право кредитора на известное имущество возникает не из самого обязательства и требования, а только из приговора общественной власти, и во всяком случае может относиться к наличному имуществу должника, какое за ним окажется в минуту взыскания, так что если в эту минуту нет за ним никакого имущества, то кредитору не за что взяться и не из чего требовать удовлетворения. Он верил личности должника и приобрел право только на действие его, а не на имущество. Следовательно, должник, выдав такое обязательство, не стесняется ничем в отчуждении своего имущества и может продать, подарить и проч., все, что за ним было в минуту заключения обязательства. Притом такой кредитор не имеет никакого преимущества перед всеми ему подобными кредиторами, хотя бы его долговое требование возникло гораздо ранее. У него и у других будет одинаковое неопределенное обеспечение всей массой имущества должника, какая за ним окажется в минуту взыскания, и если он окажется несостоятельным, то все кредиторы потерпят потерю в одинаковой пропорции. Если бы все кредиторы должны были всегда находиться в подобном неверном и неопределенном положении, то никогда не мог бы утвердиться на прочных основаниях кредит между частными лицами. К утверждению этого кредита есть одно только верное средство: соединить свое долговое требование с правом на вещь, принадлежащую должнику, с правом на известное, принадлежащее ему имущество. Эта твердость приобретается посредством права на залог и заклад.

Право залога есть вещное право, и потому мы почитаем приличным говорить о нем по поводу вотчинных прав. Во всяком случае, в праве залога мы видим звено, которым система личных прав и требований соединяется с правом вотчинным. Право залога есть право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам; а мы видели, что такое свойство есть в особенности свойство вещного права. Если бы оно действовало только по отношению к должнику, то не давало бы кредитору особого преимущества и обеспечения, и простой кредитор точно так же мог бы требовать себе удовлетворения изо всего имущества, какое за должником окажется. Но право залога оказывается действительным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника. Стало быть, право залога получает истинное свое значение именно относительно третьих лиц.

Но вместе с тем право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо служит дополнением, обеспечением иного личного права по обязательству, следовательно, уничтожение или погашение обязательства непременно влечет за собою уничтожение права на залог. С понятием о залоге необходимо связано понятие о праве собственности. Отдающий имущество свое в залог лишает себя существенной части права собственности на имущество — права распоряжения. Он не может, например, дом свой, подвергнутый залогу — разломать, уничтожить его ценность. Имеющий право залога на дом вправе тому воспрепятствовать. Он не может продать заложенное имущество. Если же имущество будет продано, то цена его достанется не хозяину, а кредитору, имеющему право залога.

Современное понятие о взыскании долга непосредственно с имущества должника, действием установленной власти, выработалось исторически в обычаях и в законах. Как ни просто и естественно представляется оно нам теперь, — вначале у всех народов не таково было понятие; обязательство представлялось и в идее, и на практике личным правом на действие должника, взыскание обращалось на личность, и обращение ответственности на имущество не представлялось, как теперь у нас, непременным и непосредственным последствием личной ответственности. Такое воззрение свойственно было первоначальному хозяйственному быту, когда ценность вещей определяется преимущественно наличным их употреблением, а не движением рыночных оборотов, деньги не приобрели еще значения капитала и не сделались общей единицей для оценки всех вещей, состоящих в имуществе, нет того, что мы ныне называем кредитом, нет нынешнего разнообразия движимых вещей и капиталов, быстро обращающихся на денежном и товарном рынке, и всякое хозяйство примыкает к недвижимости: в таком состоянии весьма трудно, иногда и вовсе невозможно, мимо лица захватить непосредственно имущество его и извлечь из оного потребную ценность, в удовлетворение взыскания. В таком состоянии естественно побуждение заимодавца захватить заранее известное имущество обязанного лица себе в удовлетворение: но для этого захвата вначале существует одно только средство — материальное удержание и присвоение себе чужого имущества, под условием возвратить его прежнему хозяину в таком только случае, когда оно вовремя будет выкуплено; то есть вовремя удовлетворено взыскание. Таким образом, истинная цель залога, т. е. обеспечение взыскания, достигалась посредством сделки, имевшей меновое свойство (Tauschgeschдft), и первобытная форма залога у всех народов состояла в действительной передаче имущества от должника кредитору с полными правами владельца. Такова была старинная римская fiducia. Должник передавал свое имущество кредитору в той же строгой форме, в какой передавалась собственность, отчуждал свое имущество, но отчуждал его на вере, именно на той вере, что кредитор возвратит ему имущество по уплате долга. В таком случае имущество выкупалось; в противном случае кредитор получал право удовлетворить себя ценностью залога или превратить свою собственность на вере в действительную собственность. Эта суровая форма залога смягчилась впоследствии тем, что с установлением права на залог стали соединять понятие о переходе не собственности, а только владения заложенным имуществом. Это владение и пользование служило кредитору вместо процентов и вместе с тем служило средством для понуждения должника к скорейшей уплате долга. Так образовалась другая форма залога — pignus (Faustpfand), с которым первоначально соединен был иск личный (in personam actio pignoratitia), но впоследствии преторское право дало этому праву значение вещного и иску — свойство вещного иска (actio in rem).

Таким образом, в той и в другой форме право кредитора на залог весьма близко подходило к праву собственности и с течением времени, при неисправности должника, могло само собой или при содействии власти обратиться в право полной собственности. Кроме вышеуказанной причины была еще другая, хозяйственная причина, почему эти формы залога утвердились и удержались надолго в новом европейском обществе. В средние века взимание процентов с отданного взаймы капитала считалось противозаконным и запрещенным делом. Только для евреев-заимодавцев допускалось исключение, и потому евреи, забирая проценты, брали обыкновенно ручной заклад, который с излишком обеспечивал их в капитальной сумме займа. Христианам, которым невозможно было открытое взимание процентов, необходимо было при отдаче капиталов взаем утверждать оный на недвижимом имуществе не только для надежной выручки капитала, но и для того, чтобы вместо процентов получить верное вознаграждение за пользование капиталом. К сему представлялись в то время следующие способы: во-первых, договор о ренте; одна сторона, отдавая капитал владельцу имения и отказываясь безусловно или условно и на срок от права требовать капитал обратно, получала право на ежегодный платеж известного дохода или ренты с этого имения, в чьих бы руках оно ни находилось; во-вторых, можно было за капитал взять имение и вместо процентов пользоваться натуральными с него доходами.

Между тем еще в римском мире с развитием юридического сознания появилась мысль, что для достижении существенной цели залога как обеспечения нет никакой нужды предоставлять заложенное имущество в действительное владение кредитору и что цель эта достигается установлением прочного вещного права кредитору на недвижимое имущество должника. Цель этого права — дать кредитору не собственность, не владение, не пользование, а верное обеспечение, независимое от прав, которые третье лицо могло бы предъявить на заложенное имущество. На этом основании имущество, служа обеспечением кредитора, могло оставаться в спокойном владении у должника, который удерживал при себе право пользоваться всеми материальными выгодами и всеми экономическими силами имущества, лишь бы только от того не уменьшилось обеспечение кредитора. Такова новая форма залога, известная под названием ипотеки.

Эта новая форма несравненно сложнее первой, требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита; зато и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов. В первой форме кредитор, вступая во владение имуществом, мог считать себя обеспеченным вполне, безусловно, потому что имел у себя в руках залог и знал наверное, что никому, кроме него, не принадлежит право на удовлетворение из заложенного имущества. В последней форме ничто не препятствовало должнику воспользоваться до последней крайности всем кредитом своего имущества, обеспечить им другие свои обязательства, установить в нем право для других лиц, и притом так, что эти новые права удобно могли быть скрыты от первоначального кредитора. Это важное неудобство ипотеки особенно заметно было в римском праве. Ипотечное право у римлян не предоставляло кредитору вполне верного обеспечения, потому что не имело двух необходимых качеств: специальности и гласности. У римлян понятие об ипотеке было искусственно расширено тем, что возможно было установить ипотеку на всем имуществе должника, что лишало кредиторов прочного обеспечения. Имущество есть понятие неопределенное, и масса его может увеличиваться и уменьшаться с течением времени; с каждой такой переменой должен уменьшаться или увеличиваться предмет залога, так что обеспечение кредитора существенно будет простираться только на те предметы, которые застанет у должника взыскание. А для того, чтобы обеспечение было надежно, оно должно простираться на известное, определенное имущество. Кроме того, по римскому праву некоторые требования считались привилегированными безусловно; иным требованиям, по особым отношениям лица к должнику и по особому свойству требования, римский закон, независимо от договора, придавал силу ипотечного права; это была так называемая законная, тайная или безгласная ипотека. Вследствие того кредитор при установлении договорной ипотеки на имуществе должника не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое в минуту удовлетворения может заявить себя, войти в состязание с его ипотечным правом и даже получить перед ним предпочтение.

Такие недостатки были весьма ощутительны, но и эти положения, в совокупности со всей системой римского права, долго представлялись неприкосновенными положениями западным юристам, питавшим безусловное благоговение к римскому праву. Даже в новейшее время, когда при большем развитии экономического быта эти недостатки оказались на практике решительно вредными для кредита, законодательства с большим трудом могли отрешиться от римских преданий; в иных местах эти предания и до сих пор еще мешают усовершенствованию ипотечной системы.

Между тем в Германии, независимо от римских форм, ипотечное право начало развиваться в формах самобытных, соответствовавших именно тем качествам, которые требуются для твердости этого права, то есть специальности и гласности. В другом месте упоминалось о старинном германском обычае совершать перед судом сделки о недвижимом имуществе; по этому обычаю перед судом же стали совершать и сделки об установлении ипотеки на имуществе. Объявление было сначала словесное; но мало-помалу в некоторых городах, когда при усилении промышленности увеличилась потребность утвердить и обеспечить гражданские сделки, стали вносить право залога на недвижимое имущество в заведенные при судах поземельные книги (ingrossatio). Это вело к оглашению ипотечного права, и тем же утверждалась специальность его. Местом записки служил тот суд, в ведомстве коего находилось имущество, и записка совершалась не по лицу, а по имуществу, так что в силу самой записки права и обязательства утверждались не на лице со всем его имуществом, а на известном имуществе лица. Так в Германии положено было начало развитию новой европейской ипотечной системы. Развитие это в XVI столетии было надолго задержано искусственной теорией ученых-романистов, но старые германские начала не заглохли. Законодательства, начиная с XVIII столетия, стали понемногу возвращаться к ним, и на этих-то здравых началах основаны теперь большей частью новейшие системы ипотечного права, действующие в западной Европе.

Ипотечное право (Grundschuld, Realobligation) вообще относится к вещным правам, утвержденным на имуществе. Правда, что высказываются и другие взгляды, указывающие ипотеке место в ряду личных обязательств, так как ипотечный кредитор не имеет права ни владеть, ни пользоваться залогом, ни обращать его в удовлетворение себе по своему усмотрению. Но такое понятие об ипотеке до сих пор еще не оправдало себя вполне и не утвердилось в науке, ввиду тех существенных свойств ипотеки, что она неразрывно соединена с имуществом, на коем утверждается, и не подлежит передаче по воле лица, а переходит вместе с имуществом на всякого, кто бы ни был владельцем.

Вот в чем состоят главные основания новейшего ипотечного права, вообще признаваемые лучшими. 1. Только тот уполномочивается к установлению ипотеки на своем имуществе, кто в поземельной ипотечной книге значится его владельцем. Только те ипотеки считаются действительными, которые записаны в этой книге, и права записанные не могут быть изменены или нарушены незаписанными правами.

Это начало не везде признано в одинаковой силе, но строгое признание его необходимо для утверждения поземельного кредита на прочных основаниях. Только при этом условии прекращается неопределенность ипотечного права и предупреждается возможность безгласному праву получать предпочтение перед правом оглашенным, записанным. Вследствие того там, где вышеуказанное правило строго соблюдается, преимущество одного закладного права перед другим зависит исключительно от времени записки. Всякая последующая претензия имеет право на ценность имения, на котором записана, не иначе как по удовлетворении предшествующей претензии. Записанные одно после другого права не входят между собою в состязание, но удовлетворяются одно после другого, по старшинству записки. Со старшинством соединяется преимущество; следовательно, это старшинство само по себе, независимо от суммы долга, представляет особую ценность. Для того чтобы эта особая ценность не пропадала даром, некоторые законодательства предоставляют самому должнику — владельцу имения приобретать эту ценность в свою пользу, для усиления кредита, при добровольном или случайном погашении старшей претензии. Когда должник очищает ее платежом или, вступая в наследство после кредитора, погашает претензию своим преемством, закон дозволяет самому должнику становиться на старшее место своего кредитора: владелец имения получает, таким образом, готовое орудие кредита — закладную, под которую дадут ему на старшее место деньги охотнее, а последующие кредиторы не вправе считать себя обиженными, ибо, если ничего не приобретают, то ничего и не теряют из первоначального своего права. Нужно, впрочем, заметить, что правило это, выгодное и удобное на одном рынке, может оказаться неудобно на другом, где меньше ценностей и не так живо их обращение, т. е. где ценность недвижимых имуществ не имеет определительности и способна изменяться. Где кредиторы не могут иметь верного расчета на сохранение первоначальной ценности имения при ликвидации ипотек, там в расчет последующего кредитора всегда входит случайная возможность подвинуться местом при погашении старшего долга. 2. Всякое требование, обеспечиваемое залогом, должно быть по возможности определено известной суммой. 3. Предметом ипотеки должно служить всегда известное, определенное имущество должника, а никак не совокупность всех имуществ, которые принадлежат ему или могут еще дойти к нему впоследствии. 4. Законодательства стремятся по возможности облегчить установление закладного права, освободить его от стеснительных форм. Главным основанием ипотеки считается соглашение сторон, которое должно быть записано в судебном протоколе, по письменному или словесному объявлению, перед судом сделанному; а все возражения и споры, могущие возникнуть со стороны третьих лиц, разбираются тут же сокращенным порядком. Однако же новое законодательство до сих пор борется еще с формальностями, введенными прежним законом, для совершения актов ипотечным порядком. Всего строже в этом отношении прусское законодательство, обязывающее к строгой поверке формальности и законности актов, вносимых в ипотечные книги. Во Франции требуется для внесения в ипотеку предварительное совершение акта нотариальным порядком. 5. Весьма важным предметом для вещного кредита считается всевозможное уменьшение издержек и пошлин, соединенных с ипотечными обрядностями. Опытом дознано, что эти издержки ложатся всегда на владельца: хотя бы закон, желая облегчить заемщика, относил свои сборы на кредитора, сборы эти непременно падут, хотя косвенным образом, на должника и подействуют на возвышение долгового процента. 6. При понудительном взыскании долгов, обеспеченных залогом, каждое цельное имение, значащееся на одном листе поземельной книги, непременно должно составлять совершенно отдельную массу, из которой в последовательном порядке получают удовлетворение все кредиторы, коих право записано на этом имении. Всякое уклонение от этого правила уничтожает прочность обеспечения. 7. Ипотечные долги, записанные на имении, не препятствуют отчуждению его или продаже, ибо долги, записанные на имении, остаются на нем, в чьих бы руках оно ни находилось. 8. Из ценности имения, на котором записан долг, он может быть удовлетворен не вполне. В таком случае возникает вопрос: сохраняет ли еще кредитор право довзыскивать остальное лично с должника, то есть с другого свободного у него имущества. Вопрос этот решается неодинаково. Иные законодательства, имея в виду исключительно вещное свойство обеспечения, утверждение долга на имении, отказывают кредитору в дополнительном взыскании; другие, имея в виду личное свойство обязательства, дают место взысканию с должника до конца. Там, где нет такого правила, практика дополняет его обычаем, и при заключении сделок с ипотечным обеспечением кредиторы выговаривают себе право личного взыскания по обязательству, если имение не вынесет его ценности.

Главнейшее различие ипотечных систем зависит от большей или меньшей строгости в применении вышеуказанных начал к установлению и действию закладного права. Но есть еще другое различие — в системе записки. Многие законодательства, именно почти все германские, предоставляют судье или органу правительственной власти значительное участие в установлении ипотеки. Закон ставит ему в обязанность наблюдать за охранением общих государственных начал поземельного кредита, за тем, чтобы ценность закладного права не превышала ценности имущества, которое служит предметом залога; на него возлагается предварительная поверка прав залогодателя и даже поверка правильности и законности сделки, заключаемой сторонами, или даваемого обязательства. Естественно, что при действии такой системы значительно усложняется механизм записки и устройство официальных ее органов. По другой системе, принятой во французском законодательстве, закон предоставляет самим сторонам наблюдать за охранением своих интересов, а на чиновника возлагает только наблюдение за подлинностью и внешней правильностью сделки.

Прусское законодательство первое подало пример систематического изложения законов об ипотеке на германских началах публичности и специальности. Прусским положением об ипотеках открывается ряд законодательных преобразований и усовершенствований ипотечного права. Но прусская система оказалась впоследствии недостаточной во многих отношениях, особенно по крайней сложности механизма, ею установленного. Ее далеко уже опередили новые системы, принятые в других германских государствах. Впрочем, в этой части германские законодательства в последнее время вообще подвергаются пересмотру, — сообразно с указанием практики и с развитием науки, которая усердно занимается разработкой вопросов, относящихся до ипотеки и до организации ипотечного порядка. В теоретическом отношении едва ли не лучшим по разработке, как в целом, так и в подробностях, следует признать новый мекленбургский устав об ипотеке *(95). Французская система считается несовершенной и недостаточной для обеспечения кредита. Французский кодекс держится также начал специальности и гласности ипотеки, но эти качества проведены в нем весьма непоследовательно. Наряду с правами оглашенными и записанными, французский закон признает множество прав безгласных и незаписанных, внезапно появляющихся при удовлетворении ипотечного права и входящих с ним в состязание или вовсе его устраняющих. Таковы так называемые привилегии, законные ипотеки, вовсе не подлежащие записке и оглашению (законная ипотека жены на имущество мужа, состоящих под опекой — на имуществе опекуна и пр.). Но кроме законной ипотеки, по правилу составляющей особенность французского закона, допускается еще судебная ипотека: всякий судебный приговор, присуждающий взыскание по какому бы то ни было требованию (и еще не только присуждающий, но просто подтверждающий действительность акта) сам по себе производит ипотеку, которую заинтересованное лицо имеет право предъявить к записке, так что и простой кредитор или претендент, вовсе не имеющий права на залог, силой судебного приговора, утверждающего его требование, становится в разряд кредиторов, имеющих право залога по договору, прежде записанное в книге. Это учреждение судебной ипотеки составляет важный недостаток французской системы: оно значительно вредит кредиту между частными лицами и несогласно с необходимой для закладного права специальностью, потому что судебная ипотека, так же как и законная, простирается не на известное имущество обязанного лица, а на все его имущество в совокупности, настоящее и будущее.
Независимо от ипотеки, предоставляющей кредитору право на вещи без удержания вещи, новейшие законодательства допускают другие формы залога, в коих заложенная вещь переходит из рук должника и удерживается заимодавцем в свое обеспечение.
Ручной заклад (Faustpfand, gage, nantissement), состоящий в движимом имуществе. Издревле сущность этого права состояла в том, что заимодавец вступал в непосредственное владение заложенной вещью, а должник лишался владения, так что без владения не было и закладного права. Через это должник лишался фактической возможности к употреблению и отчуждению своей вещи, но по поводу этой вещи между ним и кредитором возникало особое юридическое отношение. Кредитор обязывался возвратить вещь в целости по уплате долга, а в случае неуплаты вещь продавалась с публичного торга.
По римскому закону закладное право входило в силу с совершением договора, но по германскому началу, удерживающемуся и в новейших законодательствах, заклад движимости совершается не иначе, как передачей ее во владение кредитору: простой договор о закладе производит только право требовать заклада, а не вещное право на заклад. Предметом заклада могут быть даже кредитные бумаги, именные и безыменные, даже просто иски и требования, но в последнем случае должно быть извещено лицо, подлежащее требованию. В ручном закладе вещь по описи, удостоверяющей индивидуальность ее и цену, передается в руки заимодавцу или третьему лицу, не оставаясь никак в руках у должника. Кредитор вправе удерживать вещь, пока долг не заплачен, и получает исключительное право на удовлетворение из вырученных за вещь денег, когда дойдет до продажи, или на получение вещи в собственность по оценке, с судебного разрешения. В силу своего вещного права кредитор имеет право требовать закладную вещь от всякого третьего лица, у кого она находиться может. По французскому закону заклад служит нераздельным обеспечением долга не только во всей целости, но и в каждой из частей его; так что, уплатив, например, часть долга, должник не вправе требовать освобождения некоторой доли заклада или одной из составных частей его, покуда весь долг не будет уплачен.
Другая форма — залог недвижимого имения (antichresis), с тем чтобы самое имение осталось в руках и в пользовании у кредитора до уплаты долга; только это пользование полагается непременно в счет капитала или ежегодных процентов. Здесь обеспечением кредитору служит материальное обладание имением. Кредитор вправе удерживать имение у себя до тех пор, пока получит полное удовлетворение и обеспечение его, так же как при ручном закладе, нераздельно; но он не вправе получить имение себе в собственность вместо удовлетворения, и в случае продажи имения за долг кредитор по залогу не имеет исключительного права и преимущества перед другими кредиторами, если залогу его не присвоено запиской в книги ипотечное право или претензия его не пользуется законной привилегией.
В английском праве преобладает особая форма залога, известная под названием мертвого залога (mortgage). Она состоит в том, что заложенное имущество поступает к кредитору в условное владение до уплаты долга, с тем, что если в условный срок (proviso for redemption) долг не будет заплачен и имение не выкупится, то оно поступает в собственность кредитору по силе условия. С истечением срока право на выкуп имения прекращается в строгом законном порядке, но сохраняется еще в течение 20 лет возможность просить в совместном суде (Court of equity) о предоставлении выкупа. Совместный суд принимает даже просьбы об обращении заложенного имения в публичную продажу, когда есть к тому справедливое основание, и об уравнении между сторонами ценностей, когда ценность имения значительно превышает сумму долга. Этот договор о мертвом залоге есть видоизменение договора об условной продаже имения с правом на выкуп: и в том и в другом случае залогодержатель и покупщик приобретают условное владение, которое может превратиться в безусловное.
От этой формы мертвого залога отличается в английском праве так называемый живой залог (vifgage, vivum vadium), когда кредитор получает заложенное имение именно с тем, чтобы удовлетворять себя постепенно в капитале и в процентах из доходов с имения, и удерживает оное, доколе все его требование сполна не будет погашено. Но возможна и другая сделка (известная под названием Welch gage), по силе которой доходы с имения идут на погашение одних процентов, а за капитал отвечает ценность самого имения.
Господство в английском праве этих форм залога, с которыми соединяется переход имения во владение заимодавца, объясняется тем, что в Англии вовсе неизвестно римское учреждение ипотеки. Нечто подобное ипотечному праву залога происходит разве в тех случаях, когда обеспечением долга принимается вотчинный акт или документ на владение, без передачи во владение должнику самого имения. Значение так называемых привилегированных прав также весьма ограничено в английском праве.
Независимо от заклада по договору (Verpfдndung) древнее германское право допускало в обширной мере право на удержание вещи в обеспечение требования, без согласия обязанного лица. Право это истекало из понятия о самосуде и обороне, состоявшего в связи с понятием о вотчинной власти собственника в пределах земли своей. Право это оказалось впоследствии несовместным с развивавшимися понятиями о земском мире и о правильном устройстве общественного управления и должно было уступить общему правилу, что никто сам собой управляться не должен. Однако же это право долго удерживалось в некоторых своих видах; таковы: право землевладельца удерживать движимость у съемщика земли и фермера за неплатеж арендных денег; право обеспечивать себя подобным же образом, выговоренное по условию; право землевладельца удерживать чужой скот за потраву полей и лугов. Новейшее право сохранило большей частью только последний вид удержания чужой движимости, но с тем, чтобы это удержание было в самую минуту потравы или порчи, в пределах своей только земли, и немедленно было заявлено перед судом. Цель такого удержания — облегчение доказательства о вреде и убытке и обеспечение удовлетворения. Германское право ограничивается тем, что допускает право задержания лишь с вышеуказанной целью при потравах и при нарушениях спокойного владения в сельском хозяйстве. В этом смысле постановлены правила в прусском, австрийском, баварском законодательствах. Но французский закон допускает, кроме этого, другие виды удержания (например, домовладелец имеет право задержать движимость жильца, содержатель гостиниц — движимость путешественника и т. п. См. так называемое privileges sur certains meubles. Code civ. 2102). Но в самом обширном виде и в развитой системе допускает это право английский закон под названием Distress.
Право это (distress) предоставляется землевладельцу для обеспечения себя во взыскании просроченной арендной платы с наемщика. Предметом захвата могут быть всякие движимые вещи, за некоторыми исключениями (например, вещей, служащих к личному непосредственному употреблению, и промышленных орудий, вещей, подлежащих порче, и т. п.). Подлежат захвату только вещи, находящиеся на земле, составляющей предмет арендного договора, причем даже не требуется, чтобы захваченная вещь принадлежала самому должнику; на земле у него может быть захвачена и чужая вещь — в таком случае и она служит обеспечением претенденту, независимо от прав третьего лица, с которым сам должник обязан ведаться. При соблюдении законных форм возможен захват вещей и в доме у хозяина, даже из запертых помещений. Захваченные вещи должны немедленно поступить в хранение к тому, кто захватил их, и остаются у него в виде залога до удовлетворения; но хозяину должно быть немедленно объявлено о захваченных вещах, дабы он мог, если пожелает, освободить их под другое верное обеспечение, если считает себя вправе оспаривать сущность претензии, по которой захват сделан. Если же хозяин вещей не озаботится освободить их, предъявив спор в течение положенного срока, то захваченные вещи могут быть в установленном порядке проданы для удовлетворения взыскания.
Кроме того, землевладельцу предоставляется задерживать на своей земле чужой скот за потраву лугов и полей; на это владелец имеет прямое право, когда поле его было огорожено и скотина перешла через загородку; в противном случае захват допускается лишь тогда, когда скотина пробыла целую ночь на чужом поле и хозяин не позаботился взять ее оттуда. Захваченную скотину должно поставить в стойло и хранить ее, не употребляя на свои нужды, до явки хозяина и до удовлетворения.
Сверх того, по английскому закону заимодавец, буде в руках у него находится имущество должника, который повинен платить, вправе удерживать оное дотоле, пока должник не заплатит. Это право называется lien и соответствует безгласной ипотеке. Оно основывается или на законе, или на особом договоре, но, во всяком случае, такому обеспечению подлежит лишь определительное, ясное и открывшееся, а не ожидаемое только взыскание.