Завещание, так же как и дар, относится к дарственному способу приобретения прав на имущества. Но между тем и другим способом есть различие существенное.
1. Нельзя не признать, что в дарении необходимо участвуют две воли: воля дающего и воля принимающего дар. Для того чтобы дарение совершилось, действие той и другой воли должно быть совместное. В дарении предполагается соглашение, без которого дар не имеет места. Дарение может быть произведено под условиями, которые взаимно принимают обе стороны, — по свободному соглашению. Дарением возбуждается, с одной стороны, право, с другой — обязанность: как скоро дарение совершилось; даритель может принудить одаренного к принятию и удержанию вещи по силе акта; одаренный вправе требовать от дарителя того, что подарено. Напротив, в завещании действует одна воля. Правда, что по смерти завещателя может вступить в права свои воля наследника, который вправе не принять завещанного; но эта последняя воля выражается в отдельном моменте, независимо от воли завещателя: никакая сделка, никакое совместное действие той и другой воли здесь уже невозможны. Завещатель не входит ни в какое соглашение с избранным наследником, и если завещает имущество не безусловно, то при этом не условие заключает с наследником, а постановляет правило владения или пользования завещаемым имуществом или налагает на него повинность. Между завещателем или наследником по завещанию никогда не может возникнуть такое отношение, в котором право, с одной стороны, противополагается обязанности — с другой, ибо такое отношение возможно только там, где участвует двойственная воля. 2. Дарение осуществляется немедленно и непосредственно (hic et nunc); как скоро совершилось соглашение, — начинается для приобретающей стороны действительное право. Здесь при самом совершении акта даритель отнимает у себя право на даримое имущество и облекает им лицо одаренное. Каково бы ни было это право, верное или неверное, безусловное или условное, случайное, ожидаемое, оно, во всяком случае, принадлежит одаренному, который может им распорядиться, передать его наследникам, может объявить и защищать его. Напротив, завещание осуществляется только со смертью завещателя; при совершении завещания завещатель ничего не лишается, никакого права не утрачивает, а назначенный наследник никакого права не приобретает. Приобретает он только надежду на получение завещанного ему, по смерти завещателя; но эта надежда состоит вне круга юридических понятий и не дает наследнику ровно никакого, даже условного права: не может он ни уступить ее, ни передать своим наследникам (см. 1222, 710 ст. Зак. Гражд.). Владелец, оставивший письменное завещание, независимо от оного, перед смертью поручил своему душеприказчику вынуть из банка 80 серий и распорядиться ими по его указанию. По смерти его наследники утверждали, что это распоряжение, как изустная память, недействительно, и требовали от душеприказчика возвращения серий. Рассуждено, что это распоряжение в таком только случае должно считаться завещательным, когда бы доказано было, что душеприказчику поручено распределить серии не при жизни владельца, немедленно, а лишь после его смерти (Касс. р. 1868 г., N 765). 3. Дарение по существу своему есть действие невозвратное (ст. 974–977); дар, принятый тем, кому он назначен, к дарителю не возвращается. В некоторых случаях даритель может потребовать обратно подаренное, но и эти случаи нисколько не нарушают существа дарения; ни в котором из них возвращение дара не совершается исключительно действием свободной воли одного дарителя: даритель может потребовать обратно дар свой, но не иначе, как при наступлении условий, предвиденных законом: в одном случае поводом к возвращению служит поступок одаренного, свидетельствующий о явной неблагодарности, следовательно, такое обстоятельство, которое зависит от воли получившего дар; в другом — поводом служит неисполнение со стороны одаренного условия, под которым он получил дар; если представим себе, что возвращение дара поставлено дарителем в зависимость от события внешнего, случайного (напр., если у дарителя родятся дети, если отыщется без вести пропавший сын и т. п.), то и в таком случае поводом к возвращению будет обстоятельство, не зависящее от воли дарителя. Наконец, если бы даритель предоставил себе полную и неограниченную волю потребовать имущество обратно во всякое время, то акт сего рода, как лишенный существенной принадлежности дарения, не мог бы в собственном смысле почитаться дарственным актом. Напротив того, сущность завещания состоит именно в том, что оно может быть уничтожено завещателем во всякое время, когда ни пожелает. Если в составлении завещания, в акте положительном, воля завещателя должна еще ограничиваться требованиями закона, то в уничтожении оного, в акте отрицательном, воля сия ничем существенно уже не стесняется, и вполне свободна. Особенный вид дарения по римскому праву есть дарение на случай смерти. Сущность его состояла в том, что дарение, хотя и совершилось, хотя имущество и переходило при жизни дарителя, но дарение получило полную силу тогда только, когда даритель умирал прежде одаренного, и теряло свою силу в том случае, когда даритель переживал одаренного или миновала опасность для жизни дарителя, вследствие коей дарение было сделано; в таком случае даритель удерживал за собою право возвратить дар по усмотрению. Это было не завещание, но особого рода договор между живыми, и такой дар долженствовал быть принят одаренным при жизни дарителя. Форма эта, имевшая, с одной стороны, вид дарения, с другой — вид завещания, но не бывшая ни тем ни другим, представляла во многих отношениях неудобства, вследствие чего она вовсе исчезла из французского права, но еще удержана в австрийском и прусском. У нас частные лица в актах своих делали попытки дать своим распоряжениям форму дарения на случай смерти, например по завещанию дарили имение при жизни, с тем чтобы иметь возможность впоследствии возвратить к себе этот дар по произволу, как бы в завещании. Но закон в 1827 году отринул эту форму и такое намерение признал незаконным. Форма же дарения на случай смерти у нас никогда не существовала. Закон (991) говорит положительно, что духовные завещания, коими укрепляется имение безвозвратно при жизни завещателя, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот. Смотри о сем 2-ю часть, права наследственные, § 59. В губерниях Черниговской и Полтавской, по Литовскому статуту, осталось нечто похожее на эту форму (522). Здесь дарственная запись на случай смерти имеет то свойство, что даритель не имеет права при жизни одаренного располагать тем же имением в пользу другого лица; даритель свободен распорядиться даром только в таком случае, когда пережил одаренного. Дарение на случай смерти было употребительно в брачных договорах между супругами; оно выражалось нередко в форме взаимного между супругами завещания. Практич. важность сего акта состояла в том, что право одаренного на случай смерти возникало еще при жизни дарителя, и если сей последний умирал прежде одаренного, то право сие не входило в состав наследства после дарителя и не подчинялось всем последствиям наследственности перехода. Напр., в случае конфискации всего наследства — одаренный по такому акту имел бы основание требовать, чтобы имущество выделено было из массы, подлежащей конфискации. Д. Выржиковской. 1 Общ. Собр. Сен. сл. 28 нояб. 1869. С дарением, хотя бы от такого лица, после коего в минуту смерти его одаренный был бы наследником, не соединяется наследственная ответственность за долги, установленная 1259 ст. Зак. Гр. Касс. 1872 г., N 765. 1876 г. N 578. Даритель по дарственной записи на случай смерти сохраняет за собой право собственности на даримое имущество и может представить его залогом для денежной ссуды (Высочайше утвержденное 18 января 1840 г. мнение Государственного Совета по делу Пащенковой), следовательно, одаренный приобретает право собственности на даримое имущество не с момента совершения записи, а лишь по смерти дарителя, а так как собственностью дарителя в момент смерти его может почитаться лишь то, что составляет остаток от вычета долгов его из ценности его имения, то только этот остаток и переходит в дар к одаренному.
