В числе отдельных видов договора германские законодательства помещают издательский договор (Verlagsvertrag). В Германии он получил особое значение, вследствие особенного там развития книжного издательского и торгового дела. Образовался особый многочисленный класс издателей-книгопродавцов, через посредство коих авторы издают в печать свои произведения и пускают их в обращение на книжный рынок. Вследствие того, издательский договор, по содержанию своему, подходит к подряду и помещается обыкновенно в связи с этою категорией договоров (Preuss. Landr., I, 11, § 996-1024; Oesterr. bьrg. Gsb. Vertrдge ьber Dienstleistungen).
Договор этого рода требует письменной формы; он бывает обыкновенно возмездный в ту или другую сторону, ибо могут быть случаи платы — издателю от автора, когда последний желает опубликовать свое произведение, а первый, принимая на себя труд и издержки, не ожидает прибыли. Количество и вид авторского вознаграждения (гонорар, число даровых экземпляров, доля участия в чистой прибыли и пр.) зависят от взаимных условий.
Предметом договора служит право издания и распространения в продаже, по свойству своему исключительное; но с сим не соединяется, по существу дела, передача авторского права и власти изменять или переделывать текст. Итак, право по сему договору есть временное и ограниченное.
Закон определяет обязанности автора — доставить рукопись свое-временно, с правом отступиться от условия, причем уже требуется, чтобы сам автор, в течение срока (1 год), не приступал к изданию; с другой стороны, и издатель вправе отступиться от договора, в случае замедления со стороны автора или существенных изменений в тексте и в объеме сочинения. Издатель обязывается к своевременному и исправному изданию и старательному его распространению на рынке. Закон ограничивает права автора на новое издание того же сочинения, после договора с издателем, в коем могло быть определено или оставлено без определения количество экземпляров. Простое повторение текста в издании того же формата (Auflage) отличается от издания с изменением и дополнением текста и с внешними переменами (Ausgabe): в последнем случае новое издание непременно требует новой сделки. Права автора по издательскому договору переходят и на его наследников (с некоторыми, по иным законодательствам, ограничениями, австр. 1169); но односторонняя передача прав по сему контракту со стороны издателя не допускается.
Книжное дело составляет особую, весьма развитую отрасль торговой промышленности, которая в Германии разбивается на три отдела. Издательское дело (Verlagshandel), не касающееся до непосредственной торговли книгами: эта торговля (Sortimentshandel) находится в руках у отдельных промышленников — книгопродавческих фирм, которые получают от издателей книги партиями, принимая на себя пересылку и обратную отсылку книг и пользуясь уступкою известного процента с цены (25–35 %) за продажу. К этой операции примыкает еще комиссионное дело (Commissionshandel), производимое посредством комиссионеров, которых книгопродавческие фирмы содержат — для Северной Германии в Лейпциге, а для Южной — в Штутгарте, и которые состоят в непосредственном сношении с издателями.
В своде гражданских законов прибалтийских губерний отдельная глава посвящена договору издания (ст.3981–3994), главные черты коего собраны из германского права: в цитатах сказано, что все статьи основаны на обычном праве.
В русской системе договоров нет постановлений об издательском договоре: в том смысле, как выше указано, его не выработало русское законодательство. В законах гражданских изд. 1887 г., нераздельно со статьями о праве литературной и художественной собственности, есть и статьи, упоминающие об условиях на уступку этого права книгопродавцам и издателям. Договоры этого рода, по смыслу закона, имеют меновое свойство, продажи или уступки. Сочинитель может продать или уступить свое право стороннему лицу, и эта уступка, по условию, может быть более или менее полная, срочная или ограниченная. Условия этого рода составляются по правилам Нотариального Положения, а где оно не введено — являются у маклера, но могут быть совершены и домашним порядком и заключаемы на словах (Зак. Гражд., ст.420, прим. 2, прил., ст.3 и 4; Касс. 1867 г. N 42; 1869 г. N 178).
Автор может продать право на одно только издание своей книги, или на несколько изданий, или на все издания безусловно, причем от договаривающихся сторон зависит определить, кому принадлежат права на последующее издание и через сколько времени после первого издания может появиться второе. Безграничное право автора выпускать второе издание своей книги, когда право на первое издание уступлено другому лицу, могло бы служить к ущербу сего последнего, так как в продаже могло бы появиться на счет автора другое издание, тогда как первое, приобретенное другим лицом, еще не разошлось. Для ограждения на сей случай лиц, приобретших от автора право на издание, постановлено 3 статьею приложения к прим. 2 к ст.420 Зак. Гражд., что права на второе издание книги должны быть следствием предварительных соглашений между автором (переводчиком, издателем) и книгопродавцом. Если между ними нет письменного условия, то автор или наследник его может печатать книгу вторым изданием по прошествии 5 лет со дня выдачи из цензуры позволительного к выпуску оной билета. По буквальному смыслу этой статьи, книгопродавец, в течение положенного пятилетнего срока, имел бы основание воспротивиться выпуску в свет второго издания автором, хотя бы уже разошлось все первое издание. Очевидно, что такое применение закона не соответствовало бы основной цели его и стесняло бы чрезмерно авторское право; но авторы должны иметь в виду подобную случайность при уступке книгопродавцам права на первое издание. Впрочем, закон уполномочивает, и несмотря ни на какие условия, напечатать книгу вторым изданием, если в ней переменено или прибавлено по крайней мере две трети, или когда книге дана совершенно другая форма, так что она может быть почитаема за новое сочинение (там же, ст.5). Подробнее о сем в 1-й части курса, § 77 и 78.
></emphasis>
*(1) Не всякое добровольное соглашение может быть признано договором, подходящим под действие законов гражданских, т. е. порождающим право на чужое действие, имеющее ценность в общежитии. Посему, напр., соглашение нескольких душеприказчиков в сделанном ими сообща постановлении, по исполнению завещания, не порождает между ними обязательного договорного отношения. Касс. реш. 1873 г. N 1485. *(2) В обширном смысле кредитором называется лицо, имеющее требование по какому бы то ни было обязательству; но кредитором в тесном смысле именуется заимодавец, по акту о займе. В обширном смысле и у нас кредиторами называются все лица, заявляющие какие бы то ни было денежные требования и иски по имуществу. В сем смысле разумеется и общее собрание кредиторов несостоятельного должника (Уст. Суд. Торг., ст.509, 526). *(3) По действовавшему прежде закону обязательство колониста, данное без разрешения начальства, было недействительно. Однако сенат (касс. 1874 г. N 522) не признает его ничтожным безусловно, когда по делу представляются данные, ведущие к несомненному убеждению в том, что заем действительно последовал и занятая сумма состоит еще в долгу. *(4) В Касс. реш. 1873 г. N 1176 есть случай условия о приросте при возвращении чужих растений, что соответствует проценту на денежные суммы. В том же смысле употребительны в простом быту присып и прилив. *(5) Доныне продолжается спор в науке между двумя учениями, из коих одному дано название Erklдrungstheorie, другому — Vernehmungstheorie. В смысле первого договор совершается в ту минуту, когда принявший предложение выразил свое согласие; в смысле последнего — в ту минуту, когда этот отзыв дошел до сведения предлагавшей стороны. Германский закон держится первой теории; но это учение осуждается многими юристами, как неверное и непоследовательное. См. о сем Dahn Handelsrechtliche Vortrдge, с.58. *(6) В Касс. реш. 1871 г. N 114 приведен иск Врадия, основанный на публикации Шандора, что он заплатит 500 р. тому, кто изобретет газ, могущий сравняться с вечною свечою Шандора. Взыскание было присуждено, и Сенат признал, что нет основания отрицать обязательную силу газетного объявления, выражающего положительное обязательство. *(7) В 72 ст. Уст. Вексельн. сказано, что если плательщик, забыв об учиненном принятии векселя в одном образце, после того, по предъявлении ему другого образца, примет и сей последний ошибкою, то обязан платить по обоим образцам. В 50 ст. Зак. Суд. Гражд. сказано, что неведение доверителя о личных препятствиях к назначению избранного им поверенного не принимается в соображение, и действия, совершенные поверенным до обнаружения порока, остаются в силе. *(8) Ближайшие сведения о сем предмете можно найти в статьях Geld у Савиньи в Obligat. recht и у Гольдшмита, Handelsrecht. *(9) Тон, Вангеров, Ленц, Унгер и пр. Обозрение и разбор мнений можно найти как у Савиньи, так у Ферстера. Preuss. Priv. Recht, § 57. *(10) В издании 1893 г. статья сия показана отмененною. *(11) В таком смысле у нас издаются, по чрезвычайным обстоятельствам, общие постановления. Так, напр., в 1876 году положено вследствие приостановки движения по некоторым железным дорогам, по случаю войны не ставить в вину неисполнение срочных обязательств о перевозке, последовавшее от непреодолимой силы (П. С. Зак. N 56568). См. еще указ 1877 г. (П. С. Зак. N 57940) о приостановлении публичных продаж недвижимых имений в Таврической губернии. Сюда же относятся частные Высочайшие указы о приостановлении взыскания частных долгов по случаю учреждения опекунских управлений и администраций. Закон прибалтийских губерний (3512) указывает на отсрочные грамоты, даваемые отдельным должникам или сословиям относительно нескольких или всех кредиторов по монаршей милости. В Лифляндии право специальной отсрочки предоставлено было генерал-губернатору. *(12) При взысканиях за долги, оказывающиеся в имуществе должника, долговые документы на его имя от третьих лиц не арестовываются: могут быть в определенных случаях арестованы платежи по требованиям, от него уже предъявленным (см. о сем "Юрид. Вест." 1871 г. N 3, с.92). *(13) В Уст. Пут. Сообщ. есть, однако, ст.116, по прод. 1893 г., дозволяющая хозяину судорабочих передавать свои права над ними другому хозяину, поступающему на его место. *(14) В этом смысле неустойка совмещает в себе не убыток от неисполнения, следовательно, не замену исполнения, но тот интерес, который соединялся с исправностью исполнения и нарушен неисправностью. Напр., рассчитывая на известный срок получить известное количество пшеницы, я рассчитываю получить на нее известную прибыль и, вследствие неисправности контрагента, теряю эту прибыль или даже подвергаюсь потере своего имущества (когда в расчете на своего контрагента вступил в обязательство с другим). *(15) В цертерпартии указан исключительный случай, когда платеж неустойки освобождает от исполнения договора (Уст. Торг. 326). *(16) У нас, по бедности капиталов и рабочих, выдача задатков и авансов, напр., рабочим и подрядчикам, не имеющим оборотного капитала, становится необходимостью во многих случаях, в коих на иностранном рынке и речи быть не может о том. Это признак первобытного состояния рынка — и великая тягость и неудобство. С сим связан величайший риск для производства и заказа. *(17) Пересмотром законов о бодмерее занималась отдельная Комиссия при С.-Петербургском Обществе для содействия русскому мореходству. Проект, ею составленный по сему предмету, напечатан в "Трудах" означенного Общества за 1879 год. *(18) Франц. закон определяет положительно, какие поправки и починки лежат на обязанности самого жильца в квартире. *(19) Любопытную схему разных видов личного найма можно видеть в статье Данкварта: Der Arbеiter — Vertrag, помещенной в Iherings Jahrbьcher 1875 года. *(20) В реш. Касс. Д. 1871 г. N 504 выражено, что в сем случае согласия мужа не может заменить паспорт, данный от мужа жене на свободное проживание. Столь тесное и строгое истолкование закона едва ли основательно и справедливо. *(21) Договор комиссии в последнее время получил особенное развитие в кругу коммерческих сделок и потребовал новых законодательных определений, независимо от общих форм и принадлежностей поручения или мандата. Германское торговое уложение представляет замечательный пример нового законодательства по сему предмету, о коем подробные сведения можно найти в прекрасном сочинении Грунхюта: Der Commissionsvertrag. *(22) Кроме того, германский закон ставит правлению в обязанность, при составлении баланса, соблюдение некоторых правил, напр. курс бумаг показывать по тому дню, когда баланс представляется; издержки управления выказывать не в активе, а в расходе, и пр. *(23) Наш закон не обставляет учредительское право на акции никакими гарантиями. Между тем опыт показывает, что во многих случаях учредители имеют в виду преимущественно спекуляцию на свои акции, с тем чтобы воспользоваться барышом от перепродажи своих акций тотчас по учреждении компании, а затем сами вовсе выходят из предприятия. К предупреждению сего могло бы служить требование, чтобы при самом представлении устава имелась в наличности известная часть складочного капитала и чтобы учредители на некоторое время лишены были права сбывать свои акции. *(24) Существенный смысл этого правила состоит в соблюдении доброй веры между сторонами. Когда страхователь, под видом настоящей ценности имущества, включает в показанную сумму мнимые, преувеличенные или вымышленные ценности, он действует недобросовестно; но когда показание цены делается сознательно с обеих сторон, по общему соглашению, то нет и повода возбуждать сомнение в верности оценки. Посему ныне, особо в сфере торговых сделок и отношений, допускается свобода в определении страхуемой ценности при самом заключении договора. *(25) Преимущественно с французского образца, чему есть явные следы в тексте. *(26) В 686 ст. сказано "преступления или проступки", конечно, по недоразумению, ибо статья относится к разряду, обнимающему только деяния, не признаваемые преступлениями и проступками. *(27) При издании этого закона после слова верители в тексте поставлен был между скобками термин французской статьи: commettants, что обширнее верителя. *(28) В настоящем изложении ограничиваюсь лишь общими понятиями о вексельной сделке, не касаясь частностей и подробностей русского вексельного устава. *(29) Приобретение векселя может быть удобным средством для прибыльной операции, т. е. для получения процентов на капитал, лежащий без употребления. Живя в Москве, я получаю от должника своего вексель на Москву, в 6 000 руб., принятый плательщиком, но подлежащий платежу еще через 60 дней. Между тем мне нужны деньги, и я могу получить их под этот вексель сегодня же. Другое лицо в Москве, Иван, имея у себя свободную часть капитала, находит выгоду в том, чтобы он не лежал у него праздно в течение 60 дней. По сделке со мною непосредственно или через посредство маклера, он покупает у меня этот вексель, с вычетом процентов за 60 дней (по срок платежа), т. е. считая по 6 % — за вычетом 60 руб., и платит мне всего 5 940 руб. А как по наступлении срока он должен получить по этому векселю полную сумму 6 000 руб., то выходит все равно, как бы капитал 5 940 руб. был им пущен в оборот на 60 дней за 6 %. Это называется учетною операцией, которую с выгодою производят специально для того существующие учетные конторы и учетные банки. *(30) Критику этих категорий английского права см. у Аустина "Lectures on Jurisprudence". Т.1. *(31) Естественные воды — реки и озера — не почитаются самостоятельным предметом права собственности, и право на эти воды есть лишь последствие права на береговую землю и существует лишь в связи с ним; предметом же особого права право на воды делается по особым постановлениям и актам или по соглашению с береговыми владельцами. Касс. р. 1879 г. N 281. *(32) Реш. касс. 1869 г. N 325: берега, примыкающие к мельничной плотине, нет основания считать по силе 388 и 389 ст. принадлежностью мельницы. *(33) В положении о С.-Петербургском городском общественном управлении 6 марта 1864 года сказано, что под именем дома надлежит разуметь владения, кои составляют один двор и числятся под одним номером, хотя бы дома сии состояли из разного жилого строения или флигелей и часть их отдавалась внаем. *(34) Едва ли здесь уместна была бы защита собственности в принципе от всех нападений, которые делались и делаются на нее с ложной экономической точки зрения. Ограничусь только одним замечанием. Спекулятивные споры об основаниях этого права едва ли когда прекратятся, подобно спорам о бессмертии души, о свободной воле и т. п., но споры эти всегда будут казаться бесплодными и фантастическими тому, кто в здравом органическом чувстве имеет ясное сознание существующей силы и ясное представление действительного явления. Все человеческие отношения привязаны к личности: заявить и обособить свою личность — жить для себя — это такая потребность природы, которой нельзя отрицать, которую нельзя подавить ни материальной силой, ни силой диалектики. Эта потребность всего явственнее выражается в двух параллельных стремлениях — с одной стороны, к собственности, с другой стороны, к браку. И то и другое есть форма человеческого отношения, принявшая юридический характер, потому что всякая действительная потребность человеческого я непременно стремится обеспечить, закрепить себе постоянную возможность удовлетворения, замкнуть себя в верном круге, который, ограничивая потребность мерою, давал бы ей в то же время свободу и власть, необходимые для ее осуществления. *(35) Этому, по мнению Неволина, немало способствовало монгольское владычество. "По началам монгольского государственного права, вся земля, находившаяся в пределах владычества хана, была его собственностью: подданные хана могли быть только владельцами земли. Так смотрели ханы и на русские земли, а князья были посредниками между своим народом и ханами, получали от хана инвеституру и вместе с тем становились обладателями в своей земле тех прав, которые хан считал своей принадлежностью". *(36) Явление это Неволин объясняет древним устройством новгородского правления, системой новгородских служебных повинностей, слабостью монгольского ига в Новгороде, долговременным уклонением Новгорода от московской централизации, наконец, ранним развитием торговой промышленности в Новгороде и ближайшим сообщением его с иноземными элементами. *(37) Наряду с этим вотчинным правом служилого класса образуется и постепенно возрастает другое, самостоятельное право и обельное землевладение. Это — право церквей и монастырей на огромные их вотчины, право, которое по происхождению, по преданию и, наконец, по юридической основе, взятой из области самостоятельного церковного канона, могло считать себя независимым от государства, но пользовалось от него всевозможной защитой и льготами. В этом кратком очерке происхождения русской поземельной собственности мы не упоминаем о праве церкви, потому что имеем в виду только права частных лиц. Право церкви было, однако, столь самостоятельно, что могло, независимо от государственной власти, выделять из себя права подчиненные. Архиереи и монастыри, имея своих служилых людей, раздавали им поместья на тех же основаниях, на которых государь раздавал их своим служилым людям, то есть под условием служебной повинности. Раздачи этого рода продолжались еще и тогда, когда давно уже прекратилось действие поместной системы в общем государственном управлении. Они прекращены окончательно лишь в 1754 году. *(38) Bluntschli. Deutshes Privatrecht. Laboulaye. Histoire du droit de propriйtй fonciиre. *(39) По справедливому замечанию некоторых писателей (напр., Arnold Cultur und Rechtsleben Berl. 1865, с.146) разделение собственности на верховную и подчиненную и введение ленной системы служило признаком и последствием развития и умножения интересов сельского хозяйства. В цельной, нераздельной собственности одному принадлежит владение вещью и участие в доставляемой ею выгоде; в разделенной — двум лицам принадлежит если не владение в прямом смысле, то участие в выгоде, доставляемой вещью. Но всякое разделение требует формы, которая служила бы ему выражением, определяла бы материальное содержание права. Мы имеем денежную единицу для выражения всякой ценности, и посредством такой единицы можем разделить право в его материальном содержании. Было время, когда не имелось еще возможности выразить в деньгах участие одного лица в выгодах имущества совместно с другим: и потому образовалось особенное отношение, в котором двум лицам предоставлялось право на землю, и взаимная связь выражалась в том, что земля, состоявшая в непосредственном пользовании одного, как лен, обложена была повинностями в пользу другого. В таком отношении интересы верховного собственника тесно были связаны с интересами подчиненного: права первого могли сохраняться без ущерба, когда последний хозяйственным своим пользованием не расстраивал, а умножал производительность участка. Подчиненный имел в виду со временем превратить свое зависящее владение в полное; кроме того, в своей зависящей собственности нередко мог личные повинности переложить на имущество. — Посредством лена служилый человек (Ritter) получал возможность отправлять военную службу, и лен был ему вместо жалования — ибо иных способов для материального содержания не было в то время. Владельцу участка для исправного исполнения служебных обязанностей надлежало заботиться о поддержании и улучшении хозяйства: с улучшением обработки усиливалось значение участка и личного труда, на оный положенного; отсюда, с одной стороны — стремление к наследственности ленов, с другой стороны — усиление тяготы служебной. Оттого то и другое ранее обозначилось в Италии, где сельское хозяйство имело большее значение и сделало больше успехов, чем в Германии. Горожанину и крестьянину, обоим вначале доступно было только ленное владение — за повинности или за личный труд, но оба только этим способом достигли свободного землевладения. Как в городском, так и в крестьянском быту повинности, соединенные с ленным землевладением, послужили единственным путем к возвышению бессильных, безземельных и лично подчиненных людей в состояние владельцев — сначала зависимых, потом освобожденных. *(40) Неволина. Ист. Гражд. Зак. Т. II, § 285. Морошкин. О владении. Энгельман. О приобретении поземельной собственности. Акты Юридические XIV и XV вв., N 71, VI–XX, 110, I, 139. *(41) До чего простиралась сия неизвестность, можно судить по выражению манифеста 1765 г., что некоторые дачи и по крепостям приурочены были на поднятие вод при разлитии и на полет птиц. Но, сказано в манифесте, с того времени, как писаны крепости, воды свое разлитие и птицы летание доныне весьма переменили и переменяют. *(42) Общее правило межевания было такое: буде нет спора и владение отведено полюбовно, то нет никакой ревизии и редукции, и крепости от владельцев вовсе не требуются, а землемер обязан только снять дачу на план по отводам (Инстр. Землем. 42). Из этого правила исключение постановлено лишь в некоторых случаях (см. Землем. Инстр. 55, 98. Меж. Ин. XVI. 1. VIII, 7, XIII, 4, 5, Ук. 1780 марта 27. 1781 марта 30. 1783 янв. 24. Меж. Инстр. XIV, 13. XV, 2. Инстр. Зем. 39. Меж. Инстр. XV, 16. XVII, 1. ХX 14. XXII, 1, XXIII, 6. Ук. 1777 мая 10). *(43) Непользование имением не служит еще доказательством невладения. Касс. р. 1879 г., N 310. *(44) Право на иск о вознаграждении составляет принадлежность именно владения нарушенного, и нет основания полагать, что оно утверждается исключительно на праве собственности и принадлежит только хозяину-собственнику. См. Касс. реш. 1869 г. N 849. Право на иск о вознаграждении возникает не иначе, как по окончательном суд. решении о принадлежности имения. Касс. 1875 г. N 836. Для вознаграждения существенно важно определение добросовестности владения. 1875 г. N 680. См. 1875 г. N 975. Но в реш. 1881 г. N 108 сказано, что недобросовестное свойство владения не зависит исключительно от предъявления хозяином иска об имении или от судебного решения по такому иску. *(45) Сравни определение чистого дохода в 620 ст. 1 ч. X т. с таковым же определением, помещенным в 1119 ст. Уст. гражд. суд. О значении сл. "убытки" см. Касс. реш. 1880 г., N 99. *(46) Из сего следует, что начатие и предъявление спора судебным порядком — не служит единственным, исключительным признаком начинающейся ответственности. См. Касс. реш. 1860 г. N 840. *(47) 639 ст. и примеч. показаны в издан. 1887 г. замененными статьей 858 Зак. Суд. Гражд. *(48) Различие это сохранило до сих пор практическое значение, напр., во Франции, где в иске о владении (possessorium) отличается так называемая complainte, просьба об охранении и поддержании владения, от rйintegrande — от просьбы о восстановлении владения, когда владелец лишен его насилием или положительным действием (voie de fait). Иск первого рода ни в каком случае не допускается относительно движимости; для предъявления его необходимо, чтобы владение до нарушения продолжалось не менее 1 года, чего не требуется для исков последнего рода. Кому отказано в иске первого рода, тот уже не может возобновить его, а должен для своей защиты предъявить иск о праве собственности, а кому отказано в иске второго рода, тот еще может просить о защите нарушенного владения. *(49) См. у Савиньи (System V, 343) интересный анализ постановлений прусского закона о bona fides. *(50) Владелец в этом случае обязывается доказать только начало владения и свойство оного в самом начале: предполагается, что затем оно продолжалось в том же свойстве. Противная сторона обязывается доказать, что это свойство впоследствии изменилось (567 ст. 1 ч. X т.). *(51) Какие действия могут почитаться доказательством того, что прежний владелец в сие самое время и пр.? Это уже вопрос фактический и подлежит истолкованию суда. Действия эти могут быть не только прямые, но и косвенные. Спрашивается, напр.: могут ли быть признаны таким действием со стороны прежнего владельца уплата и исполнение повинностей по имению? Признание обязательства, с коим соединено вещное право третьего лица на имение, право по закладной? (См. Зак. Гражд., ст.694, прим., прил.: ст.3). См. в Касс. реш. 1871 г. N 1080 рассуждение о том, при каких условиях платеж оброка госуд. крестьянами на землю, взятую у них палатой Госуд. Имуществ, не считается с их стороны признанием прав казны на сию землю. *(52) Конечно, от недоразумения только произошла следующая редакция 409 ст. Уст. Гражд. Суд.: (свидетельские показания принимаются в доказательство) "когда право на недвижимое имение основывается на спокойном, бесспорном и непрерывном владении или пользовании в течение установленного законом срока давности". *(53) Случаи сего рода из новейшего законодательства см. в местн. Зак. Гражд. губ. Прибалт., ст.2554, прим., прил. по Прод. 1890 г.; Полн. Собр. Зак. 1871 г. N 49882. *(54) Это были так называемые pays de nantissement. Новейшими исследованиями доказано, что французские формы и обряды перехода собственности были тоже германского происхождения. *(55) Lьhrsen. Ueber Hypothekengesetzgebung (Kritish. Vierteljahrsschrift fьr Gesetzgebung etc. 1859. — Mittermaier. Grundsьtze des gem. Deutsch. Privatrechts. Bluntschli. Das Privatrecht. Laboulaye. Histoire du droit de propriйtй fonciere en occident. *(56) Во многих немецких и итальянских городах система вотчинной записки держалась постоянно и развивалась в особенной полноте и определительности: такова была, например, гамбургская система, отличавшаяся этими качествами еще в XIII столетии. Около того же времени существовали уже подробные правила записки в Венеции, во многих городах Далмации и пр. *(57) Расположение статей по имуществам, а не по именам владельцев, значительно затрудняется там, где закон благоприятствует не сосредоточению собственности в больших имениях, а напротив, раздроблению ее на мелкие участки между многими владельцами, как, например, во Франции и в Бельгии. При раздроблении владений и при частом переходе участков из рук в руки целиком и частями записка по имуществам сопряжена со множеством ошибок и неточностей. На этом основании французский и бельгийский законы удержали расположение поземельных книг по лицам владельцев. С этой же точки зрения многие доказывают, что вовсе невозможно применить во всей точности систему вотчинной и ипотечной записки к тем государствам, в которых раздроблена поземельная собственность. Однако пример многих германских государств (например, великого герцогства Баденского) показывает, что применение это возможно и при таких условиях. *(58) В 1676 году записка о переходе имений в Новгороде и Пскове предоставлена тамошним наместникам и воеводам, но и оттуда велено всякий год высылать в Москву книги поместным и вотчинным дачам. *(59) Недостаточно было для записки, чтобы приобретатель предъявил в приказе акт своего приобретения и удостоверил свободное согласие лица, от коего приобреталось имение: требовалось еще, чтоб это последнее лицо, отчуждавшее, значилось тоже законным собственником в книгах поместного приказа. Если его право не было в них записано, возникали затруднения и в таком случае требовалось, чтобы новый приобретатель предъявил крепостные акты своего передатчика (auctor) в доказательство того, что право его распорядиться имением несомненно. См. статьи о вотчинах 1860 года (Полн. Собр. Зак. N 814, п.3). *(60) Мы говорим: прежде, хотя этого слова нет в 34 статье XVII главы Уложения. Здесь предполагается, что в поместном приказе может быть только одна записка за одним лицом: "той вотчиной владети тому, за кем она в приказе в книги записана, а первому купцу той вотчиной владети не велети для того что он ту вотчину, купя, в поместном приказе за собою в книги не записал". Но если бы могло случиться, что обе продажи записаны были в приказе, то, разумеется, при одинаковом формальном достоинстве обоих актов только первая записка могла считаться действительной, а вторая необходимо представлялась бы ошибкой или злоупотреблением. Вот еще несколько случаев, в которых закон упоминает о практическом значении записки: когда изменник — беглец в чужую землю из московского государства — до отъезда продаст кому вотчину или заложит или просрочит, но успеет записать ту купчую или кабалу в книги на имя нового приобретателя, в таком случае переход вещи признавать законным, совершившимся. "А буде кто учнет владети изменничьей вотчиной" по купчей или закладной, не записанной в книгу, у того велено брать вотчину на государя "для того что он ту вотчину, купя или взяв в заклад, на срок и после сроку за собою не записал". Уложение XVII, 38, 39. Поместья, сданные по одним сдаточным записям без челобития государю, велено отнимать и обращать в раздачу, если они не справлены за приобретателем в поместном приказе (XVI, 12). Подобное же правило — о поместьях прожиточных, взятых в приданое за женой, о прописных поместьях, о поместьях, самовольно записанных в вотчину (XVI, 20, 27, 29, 51). Об особенностях форм передачи и приобретения по Литовск. статуту см. Касс. р. 1880 г., N 95. *(61) Этот двухгодичный срок исчисляется со времени публикации об окончательном совершении акта, потому что особой публикации о вводе там, где не введены новые судебные уставы, теперь уже не делается. Очевидно, что, назначая этот срок, закон имел в виду установить особенную, кратчайшую давность для утверждения вотчинного права за приобретателем имущества, но решительное признание этого права все-таки заключалось в отказе. С уничтожением отказа правило о двухлетнем сроке вовсе исключено из раздела III, о порядке приобретения и укрепления "прав вообще", и из общей главы "о вводе во владение недвижимым имуществом по укреплениям", следовательно, потеряло силу общего правила. Оно удержано только для купчих крепостей (1524 ст. Гражд. Зак.) и для духовных завещаний (1098 ст.). Выражение закона о действии этого срока безусловно ("после сего никакого уже спора не допускается", "впредь всякий спор о купчей не должен иметь места"); но наряду с этим безусловным правилом существует столь же безусловный срок общей земской десятилетней давности, исчисляемый со времени, когда началось бесспорное владение имуществом или открылось право на иск. Отношение между этим общим сроком давности и смешанным сроком для спора против актов укрепления вовсе не определялось и не определяется законом: определить его тем труднее, что начало исчисления того и другого срока не одинаково (публикация о совершении акта в одном случае, в другом — начало бесспорного владения и открытие права на иск). Разграничить действие того и другого срока, определить, какие или чьи права и притязания погашаются десятилетним и какие двухлетним — нет возможности, потому что закон не содержит в себе никакого начала для подобного разграничения; с другой стороны, закон прямо не объявляет и того, что десятилетняя давность вовсе не применяется к правам, зависящим от крепостного акта. Поэтому на практике постоянно возникали недоумения о применении двухлетнего срока. Судебная практика редко решалась применять его там, где он приходил в столкновение с общей давностью. И действительно, безусловное применение этого срока, при настоящем положении нашего законодательства о приобретении, было бы несправедливо, несогласно с практическим смыслом. Сокращение срока давности оправдывается, как замечено выше, публичностью, с которою совершается переход собственности в недвижимом имуществе, посредством транскрипции в том самом округе, где состоит имущество. Но у нас публичность совершения акта не действительная, а предполагаемая, обманчивая, потому что публикация в "Сенатских ведомостях" на самом деле не ведет к цели оглашения права. Акт может быть совершен на имение в Самарской губернии; и публикация о нем сама по себе не придает ни особенной твердости, ни особенной гласности приобретаемому праву. Представим себе, что продано имение, находящееся в действительном владении третьего лица, продано таким лицом, которого вотчинное право на это имение весьма сомнительно. О совершении купчей своевременно сделана публикация, покупщик с намерением не требует ввода во владение по купчей и ждет истечения двухлетнего срока, а по истечении его объявляет свое право по купчей безусловным. Во все это время действительный владелец мог вовсе не знать о совершившемся переходе: никто его не вытеснял из владения, никто не оспаривал его прав. Конечно, несправедливо было бы обвинить его, отнять у него право спора и возражения только на том основании, что за два года помещена была в "Сенатских ведомостях" публикация о продаже того самого имения, которым он владел бесспорно. Очевидно, в этом случае двухлетняя давность для спора против акта сталкивается с общей давностью бесспорного владения; а подобных столкновений встречается немало в практике. *(62) Употребленное в 756 ст. выражение "отказать бесспорно" надобно разуметь в смысле слов Учр. о губ. "впредь всякий спор да уничтожится". Касс. реш. 1881 г. N 49. *(63) Из сего правила следует, что и после совершения акта об отчуждении имения, и при вводе во владение открывшиеся иски и запрещения могут послужить препятствием к предположенному переходу имения. См. касс. реш. 1871 г. N 700; 1877 г., N 331. Какого рода спором останавливается ввод, о сем см. касс. реш. 1877 г. N 360. *(64) Некоторые меры по приведению в известность частных владений см. в инструкции по земским учреждениям. — Полн. Собр. Зак. 1870 г. N 48234, и в форме губернаторских отчетов — там же N 48502. *(65) В таком смысле и разрешаемы были, если не ошибаемся, С.-Петербургским окружным судом жалобы на притязания местных нотариусов. *(66) Обязанность очистки, если и не помещено о ней особое условие в купчей, возникает для продавца сама собой вследствие возникающего из продажи отношения, разве бы продавец в купчей крепости положительно устранил себя от сей обязанности (см. Касс. реш. 1881 г. N 1121). По силе 569 ст. Зак. Гр. условие об очистках имеет силу лишь для договорившихся, а не для третьих лиц. Кас. 1879 г., N 35. *(67) По римскому праву, в силу так называемого Lex commissoria, могла быть совершаема продажа на таком условии, что если продавец не получит в срок денег от покупщика, то имеет право требовать возвращения переданного имущества. О сем см. Arch. Civ. Prax. 1868 г., N 2. *(68) Однако купчая и данная — акты не тождественные, и не все юридические принадлежности купчей применяются к данной. Кас. 1879 г., N 38. *(69) В 1880 г. (Касс. N 301) сенат признал, что положение о сохранении силы арендных договоров, осуществившихся в действительности, относится и к тем случаям, когда переход имения совершился не путем продажи, но силой судебного решения, ибо (?) в сем случае "положение арендатора требует защиты вложенных в имение труда и издержек". *(70) Об имении, отданном в обмен, обыкновенно говорится: променял, а взятом в обмен: выменял. Итак, будет, кажется, безошибочно принять в этом смысле различие терминов: промененное или данное на промен, и вымененное или взятое на промен. *(71) Если бы я захотел подарить дочери из родового имения указную часть, я мог бы сделать это при жизни посредством выдела; но если бы я захотел из родового имения при жизни подарить указную часть жене, то здесь ни выдел, ни дар невозможен. Здесь не может быть известно, кто кого переживет, — и если жена умрет при моей жизни, то право ее на указную часть исчезает, не переходя к наследникам, тогда как в первом случае наследники моей дочери вступают в права ее. *(72) В некоторых уставах благотворительных учреждений помещена оговорка в сем смысле. Напр., устав покровской общины, Полн. Собр. Зак. 1872 г. N 51032. *(73) Именно указом 21 марта 1786 года. Этим указом (которого нет в П. С. З.) окончательно прекращены были все поместные дачи. Вотчинной коллегии не дано было права на раздачу земель, но она стала принимать просьбы о том от дворян, посылала обыскивать порожние казенные земли, и делала об отдаче их определения. Таким образом, роздано было ею в разных местах несколько сот тысяч десятин до запретительного указа 1736 года. Многие из владельцев заселили розданные земли своими и набранными крестьянами; так что, в уважение к пользе от этого населения в 1766 году дозволено было оставить за ними все те дачи, на коих поселение имеется (см. ук. 13 мая 1736 года N 6959. Меж. Инстр. 1766 года XXIV, 10; ук. 29 ноября 1804 года N 21536). *(74) В 1720 году считалось за Меншиковым до 50 000 душ; сверх того приписал он к землям своим в разных местах до 32 000 беглых и пришлых людей всякого звания: они были, впрочем, отобраны от него по повелению государя. Петр отказал ему в просьбе о пожаловании городка Батурина с округом, но по смерти Петра ему удалось достигнуть и этой цели. В 1724 году число крестьян, принадлежавших Меншикову, увеличилось до 100 000 душ (см. Биогр. Бантыш-Каменского). *(75) Не только деревни, но и города с приписанными к ним селами переходили в частное владение посредством пожалования. В записках о жизни графа Сиверса (Лейпциг. 1857 года, том I, кн. 1) упоминается об одном из подобных случаев. "Великий канцлер Бестужев, — пишет автор записок, — посреди мира успел укрепить за собой целый город Венден". *(76) О происхождении частных владений из пожалования см. любопытные статьи: Богатства частных в России, в газете Голос 1870 г. N 41, 70, 72, 97. В журнале Русская мысль. Дек. 1882 г., ст. Семевского. *(77) В этом отношении замечательна конвенция 1864 года в Женеве между европейскими державами относительно облегчения участи раненых во время войны. По силе сей конвенции право нейтральности распространено на походные лазареты и военные госпитали. Движимость лазаретов объявлена неприкосновенной. К этой конвенции приступила в 1867 году и Россия. См. Полн. Собр. Зак. 1867 г., N 44992. *(78) Закону 1887 г. об оценке присвоено обратное действие, хотя бы имущества были заняты до его продажи; но в сем случае д.б. назначена добавочная 1/5 ч. вознаграждения, если сумма его ниже требования владельца (Г. Сов.). Общеустановленный порядок оценки имуществ для публичной продажи неприменим к делам об отчуждении. Для оценки доходности недостаточно данных раскладки земских повинностей. Вознаграждение исчисляется в следственном порядке, независимо от хождения по делу заинтересованных лиц; но показания и ссылки их не оставляются без поверки и исследования. *(79) Историческое обозрение разных ограничений права собственности на недра земли, на леса, произрастения, угодья и промыслы см. у Неволина в Ист. Гражд. Зак. Т.II, § 341 и след. *(80) Наши законы, — сказано в Касс. реш. 1881 г. N 99, — не отвергают безусловно отдачи земель по договору в потомственное пользование или владение. *(81) Реки разделяются на судоходные и сплавные (Уст. Пут. С., 359). Судоходными назыв. те, по коим производится судоходство или сплав во все лето, а сплавными те, по коим производится один только сплав лесов, и то весной, по прибывке воды, или осенью (П. С. 82, З. Гр. 434, 488). *(82) Посему владелец обоих берегов не вправе строить у себя плотину или мельницу либо перестраивать, если от сего может произойти подтоп для верхних владельцев. *(83) В 1806 году (указ 30 октября N 22333) Сенат признал, что правила о въезжих лесах не могут быть распространяемы на приобретенные от Польши губернии, в которых не предполагается, чтобы существовало подобное великороссийскому право въезда: Если там есть леса, состоящие в общем владении казны с частными лицами, то это не право въезда; если же есть здесь, так, как в Курляндии, леса, из коих бывшее польское правительство давало частным лицам привилегию вырубать известное число деревьев или саженей дров, то это также особое право. *(84) И ныне встречаются нередко примеры старинных прав, предоставленных жалованными грамотами и писцовыми книгами на разные промыслы. Так, например, рязанская дворцовая выползовская слобода с XVII века доныне пользуется по пожалованию правом ловить рыбу в Оке между устьями Прони и Цны — из оброка или рыбной поставки. Крестьяне рыбной слободы пользуются правом исключительной рыбной ловли в Оке вверх от Цны до Рязани, в Трубеже и проч. Право это, по безземелью крестьян, составляет единственный надел их. Галицкая слобода имеет старинное право на рыбную ловлю в Галицком озере и т. п. *(85) Не совсем было бы точно причислить к разряду узуфрукта или уподобить ему некоторые из отчетных прав пользования, какие у нас иногда встречаются, хотя они происходят не из договора, но законом установлены. Таково, например, временное владение залогодержателя заложенным имуществом по описи (Зак. Суд. Гражд. изд. 1892 г., ст.615). *(86) Однако в касс. реш. 1870 г. N 1374 признано, что законы не запрещают наличным членам причта отдавать означенные земли внаем для получения годового с них дохода, и даже опровергнуто рассуждение мирового съезда что подобная отдача внаем не может быть распространяема сроком далее того, покуда временный владелец земли состоит в числе причта при церкви. *(87) Подробные сведения о ленных имениях можно найти в статье г. Вешнякова, помещенной в 1-й книжке "Журнала Министерства Государственных Имуществ" за 1861 год. *(88) Сверх упомянутых видов владения встречаются еще в разных краях России исторически образовавшиеся и доныне имеющие юридическое значение виды зависимого подчиненного и срочного владения. Так, наприм., в Эриванской области отличается владение так называемое мулькодарное, на помещичьем праве, от владения на титульном праве, т. е. на праве вроде арендного, пожалованном от прежнего правительства за услуги, пожизненно или потомственно (См. мн. госуд. сов. 1851 г. по д. Абдул-Султана). Касс. 1879 г., N 28. *(89) Все это относится исключительно до казаков, а не до крестьян, поселенных на местной земле у чиновных казаков. Крестьяне сии состояли и состоят лично и по землевладению вне казачьего права. *(90) Юридическое определение отношений между помещиками и крестьянами в пользовании сим последним наделом, отведенным от помещика, особенно подробно установлено в положении о крестьянах Тифлисской губернии (т. IX, Особ. Прил. XX, ст.2, прим. 2, прил. ст.79–95). Здесь определяется образ пользования по разным хозяйственным статьям участка, напр. относительно садов и вод. *(91) Общая собственность по имению дает право на участие в дворянских выборах. Т. IX, Зак. о Сост., ст.116, 117. *(92) Первые обратили внимание на этот предмет — Гакстгаузен в Голштинии и в Дании Олифсен и Гансен. *(93) Значительная (почти наполовину) часть леса и доныне еще остается в средней Германии государственным и общинным достоянием. *(94) В видах предупреждения чресполосного владения в 1845 году постановлено было, что при всяком раздроблении дачи, состоявшей в единственном владении, посредством раздела, наследства, продажи или иным случаем, после выдачи крепостного акта, надлежит в течение трех лет делать полюбовные сказки и разделы, с означением качества и количества отделяемой земли и с нарезками на план. Но это правило оставлено безо всякой санкции, а на практике редко соблюдается. 557 ст. Меж. Зак. изд. 1893 г. обязывает составлять планы и межевые книги на все участки, образовавшиеся при специальном размежевании дач чресполосного владения. Сверх того в той же статье постановлено: если владелец обмежеванной дачи, по получении плана, передаст часть оной в постороннее владение, то сверх выдачи особого плана на ту часть преемнику владения у прежнего владельца на плане его и на копии должны быть нанесены границы вымежеванных новому владельцу частей. *(95) Для изучения германских прав может служить руководством издание Мейбома: Meibom. Deutsches Hypothekenrecht nach Landesgesetzen der grцsseren deutschen Staaten. 2-й том этого издания посвящен мекленбургскому праву. *(96) В Касс. р. 1881 г. N 121 разъяснено, что только с момента утверждения купчей крепости старшим нотариусом купленное имение может быть отдано в залог покупщиком. *(97) Когда окажется закладная, совершенная на имение, бывшее под запрещением, нет повода признавать ее по сей только причине недействительной: по смыслу и цели закона обеспечение закладной лишается только своей исключительности и должно уступить взысканию, обеспеченному прежним запрещением, если это взыскание не погашено. Подобное дело доходило до рассмотрения Гос. Сов. в 1850 году (Валлиева и Лерха). Положено удовлетворить из заложенного имения — прежде закладной — заемное письмо, обеспеченное запрещением на заложенном имении; при сем принято еще во внимание, что о сем запрещении знал залогодержатель при совершении закладной. *(98) По вопросу о праве залогодателя на вырубку леса см. приведенное в § 73 решение касс. 1870 г. N 485, в коем рассуждение касается до сего предмета косвенно, и то по поводу казенного обеспечения, по договору с казной. *(99) Банкротский устав изъясняет сие запрещение так: "поскольку заемщик (известный?) вверил свое имущество (известному?) заимодавцу". *(100) В случае несостоятельности должника-залогодателя продажа во всяком случае производится, не приемля выкупа ни от должника, ни от его родственников (Зак. Суд. Гражд., ст. 610, п. 4), и может быть произведена даже ранее просрочки (1872 г. N 1139). Ст. 625 Зак. Суд. Гражд., устанавливающая материальное право выкупа заложенного имения родственниками залогодателя, не теряет силы и по введении Суд. Уст. 1864 г., хотя осуществление этого права может последовать только в порядке, определенном в Уст. Гражд. Суд. *(101) См. о сем § 32. *(102) В первом издании сей книги смысл приведенной в тексте статьи выражен был ошибочно; за исправление этой ошибки благодарю автора заметки, напечатанной в журн. гр. и торг. права за 1871 г. на с. 165. *(103) Северогерманский закон устанавливает для дел о нарушении авторского права один центральный суд верхней инстанции, именно верховный союзный коммерческий суд в Лейпциге. В каждом из союзных государств предположено устроить специальный комитет экспертов для экспертизы по делам этого рода. *(104) В 1870 г. состоялось соглашение французского правительства с русским о взаимном ограждении частного права на русские и французские фабричные клейма (Полн. Собр. Зак. 1870 г. N 48359). То же с Германией (Полн. Собр. Зак. 1873 г. N 52557). С Австрией (Полн. Собр. Зак. 1874 г. N 53206). С Сев. Америкой (Полн. Собр. Зак. 1874 г. N 53408). *(105) По уставу суд. гр. (ст. 349) дела о привилегиях производятся сокращенным порядком в общих судебных местах, и действие прежних правил по сему предмету отменено. См. суд. уст. изд. госуд. канц. т. 1, с. 703. Полн. Собр. Зак. 1874 г. N 53966. *(106) Это особенное значение наследственного перехода выразилось в строгом английском законе собственности. По английскому воззрению, право собственности, защищаемое крепким и определенным вотчинным иском, есть право, подлежащее наследству, законным наследством приобретенное, — такое право, в коем полнейшее владение соединяется с полным господством над вещью. Наследство есть существенное, истинное приобретение; оно составляет исходящую точку и крепкое начало всякого приобретения. Все правила, относящиеся к продажам, — говорит Стифен, — коими прерывается и изменяется законное течение переходов (the legal course of descent), постоянно имеют в виду (refer to) этот твердый закон наследства, как первое общеизвестное начало (as a datum or first principle universally known). Это называется Freehold by descent. Но хотя право собственности устанавливается главнейше наследством, это не значит, что не может быть приобретения посредством отчуждения и передачи. Только такое действие недостаточно к установлению полного права собственности: им устанавливается лишь правильное владение (seisin). Это есть вотчинное право второстепенного свойства — не строгая форма собственности, но состояние права, которое ведет к полной собственности. Словом сказать, право собственности не может быть установлено частной волей в один момент договорного перехода: оно разумеется в наследственной непрерывности. Право, приобретенное передачей, не имеет характера абсолютной власти над имуществом, а есть законное состояние, получающее юридическую определительность посредством иска о защите владения. Подобно тому и в римском праве переходом имущества вследствие договора устанавливалось только добросовестное законное владение, jus possidendi — понятие, соответствующее английскому seisin. К утверждению этого права и к возведению его в абсолютную степень собственности служила в Риме давность, usucapio. См. Gundermann. Englisches Privatrecht. Tьbingen, 1864. *(107) На практике нередко, по незнанию, смешивают личное владение землями бывших черносошных крестьян в северных губерниях с личным владением бывших однодворцев степных местностей, смешивают потому, что те и другие — государственные крестьяне и что о личном владении северных крестьян нет особой статьи в Своде Законов. Но то и другое владение имеет особую историю, и смешение одного с другим ведет к ошибкам, неоднократно повторявшимся у нас в судебных решениях. Историческое изучение нашего права имеет у нас для судебной практики особую важность, которую не всегда сознавали вполне делопроизводители наши и судьи. *(108) В 1853 году по делу Степановой (Сборник Сен. реш., т. 1, N 678) общее собрание Сената рассуждало: сообразив законоположения, существовавшие как во время генерального межевания, так и после оного, касательно общих и чресполосных дач, оказывается, что давность в отношении к пространству владения в сих дачах не может быть признана действительной, потому что манифестом 18 сентября 1765 года, п. 24, землем. инструкцией 13 февраля 1766 г. и межевой инструкцией 25 мая 1766 года повелено было: владельцев, которые между собой полюбовно не разведутся, оставлять без внутреннего размежевания, а следовательно, правительство, преградив раздел между этими владельцами и отложив разбирательство их до специального межевания, тем самым отстранило возможность применения к подобным дачам закона о земской давности в том виде и пространстве, в коих оный применяется в делах о полном праве собственности. *(109) По вопросу: следует ли благоприобретенные у родителей имущества, доставшиеся детям от родителей по выделу, считать доставшимися им по праву законного наследования и посему родовыми, Гражд. Касс. Департ., приняв во внимание, что по силе ст. 996 и 997 Зак. Гражд. родители властны из родового имения выделить каждому из детей только часть, законом определенную; что по смыслу сего правила выдел имеет значение предваренного наследства, пришел к заключению, что то же самое значение имеет выдел и в имуществе благоприобретенном; посему разъяснил, что такое имущество надлежит признавать у детей родовым, подлежащим, в боковых линиях, обращению в тот род, из которого получено (реш. 1888 г. N 74). *(110) Пример этот взят из прежних отношений крепостного права, еще существовавшего в ту пору, когда писаны были эти строки. *(111) В связи с этим вопросом кстати будет указать здесь на Высочайше утвержденное мнение Государственного совета 1844 года (17 янв.) по делу Томилиной и княгини Кугушевой. Княгиня Кугушева по записи отдала дочери своей Томилиной благоприобретенное имение, а потом просила отобрать это имение от дочери за непочтение и за начатие иска против матери. Томилина, защищая права свои, доказывала, между прочим, что акт, по коему приобретено ею имение от матери, должен считаться отдельною, а не дарственною записью. Государственный Совет, решая дело в пользу матери, коснулся вопроса и о том: даром или выделом следует признать акт приобретения. Он признал акт дарственною записью по следующим соображениям: 1) В записи сказано, что имение дается в награждение. 2) По записи дочери предоставлено более, чем следовало ей получить по закону. 3) Имение было благоприобретенное, следовательно, от матери зависело не дать ничего и вовсе лишить дочь свою имения. 4) Цена имению в акте означена по совести, что составляет принадлежность дарственных, а не отдельных записей (811 ст. X т. изд. 1842 г.). *(112) Англия в завоеванной Ирландии ввела свои законы о наследстве; но в 1701 г. издан особенный закон для католиков, в силу коего имения их подлежали равному дележу: это сделано было именно с целью раздробить землевладение и обезземелить владельцев. *(113) Покровительствуя мелкой собственности, правительство Соединенных Штатов исправляет ошибки прежней политики, когда государственные земли, впусте лежавшие, пускаемы были в продажу с публичного торга за дешевую цену, и платеж за них принимался государственными бумажками, сильно уже обесцененными. Этим воспользовались в громадных размерах иностранные капиталисты и многочисленные акционерные общества (захватившие на свою долю 1 800 000 гектаров). Запас государственных земель истощился уже для надела хозяев-колонистов, так что в 1885 году Вашингтонское правительство вынуждено было издать закон, воспрещавший иностранцам приобретать поземельную собственность на всей территории Соединенных Штатов. Запрещение это простирается и на акционерные общества, в коих не менее 10-й доли участия принадлежит иностранцам, прочие же общества — кроме железнодорожных — ограничены в приобретении земель мерой — 5000 акров, с тем притом, что те из них, кои владеют большим количеством, обязаны в течение 10 лет привести его в законную меру. Этот пример Америки должен бы, кажется, ободрить робкое в сем отношении сознание российских законодателей. *(114) Для губерний бывшего царства Польского, а также для Эстляндской и Лифляндской установлено особое правило, ограждающее неприкосновенность крестьянских земель. В первых — воспрещена продажа земли, отведенной крестьянам, — всем лицам, не принадлежащим к крестьянскому сословию. В последних — из фонда крестьянской земли помещик может отдавать участки в аренду или продавать только крестьянам. В Румынии, при освобождении крестьян, в 1864 г., признано нужным оградить земельное их владение от погибели: надел их объявлен неотчуждаемым и не подлежащим взысканию по крайней мере на 80 лет, т. е. до 1894 года. При сем имелась в виду надежда, что в течение 2 поколений крестьянин, призванный к гражданской свободе, успеет с нею экономически освоиться. *(115) Ст. 117 Местн. Великор. Полож. Приводим ее буквально. При наследственном (участковом или подворном) пользовании, участок, упразднившийся или по выходе семейства из общества, или по смерти хозяина, не оставившего после себя наследников, или по другим каким-либо причинам, поступает в распоряжение общества, которое может или оставить такой участок в общественном пользовании всех крестьян, или предоставить в потомственное пользование новому хозяину. *(116) При этом для некоторых покупщиков образовался особый род владения на праве оброчном. Именно сторонние владельцы, купившие после запретительного указа 1727 года участки из тех земель, на коих однодворцы были положены в подушный оклад, или самовольно на них поселившиеся, обязывались, если желали удержать за собой земли, принять вместе с однодворцами участие в содержании ландмилиции; для сей цели они обложены ежегодным сбором по 5 к. за десятину. Украинская ландмилиция перестала существовать в 1769 году; в 1783 г. однодворцы подвергнуты рекрутской повинности, но сбор по 5 коп. за десятину с некоторых владельцев все еще продолжался, пока не был уничтожен Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 22 февраля 1817 года. *(117) Впрочем, слово межевать особо заставляет предполагать, что и порозжие отсутственные земли однодворцев предоставлялись в полное распоряжение казны. По межевой инстр. 1754 г. земли сего рода, если невозможно было обратить их в надел безземельным однодворцам, предполагалось обращать в продажу от вотч. коллегии. С 1754 по 1766 год некоторые из сих земель могли быть действительно проданы сторонним людям; меж. инстр. 1766 года (XIX, 10) предписывает оставить их за покупщиками, если уже бесспорно за ними обмежеваны. В 1800 году Государственный Совет, рассуждая о землях однодворцев, уже не упоминает об отсутственных, а различает только 2 рода земель, жалованные лично или купленные и принадлежащие целым селениям по дачам или по отводу. *(118) По закону за ними оставались только право владеть собственными землями и крепостными людьми, и особенный однодворческий оклад, который был, впрочем, отяготительнее оброков и сборов, лежавших на казенном крестьянине (см. указ 5 июня 1796 г.). По воле императора Павла у них было даже отнято (с 1798 по 1861 г.) право переходить в другие сословия (ук. 1798 г. августа 16). *(119) Например, в Воронежской губернии, по расчислению всей земли при казенных селениях, состоявших в чресполосном владении, приходилось для казенных крестьян около 6 десятин на каждую ревизскую душу, так что на полную 15-десятинную пропорцию недоставало около 1 млн десятин, а для пополнения этого недостатка имелось не более 76 тыс. десятин казенных порозжих земель (см. указ 27 июня 1880 года). В 1801 году (указ января 27) 15-десятинную пропорцию, в случае недостатка земли по общему ее расчислению в губернии, для наделения казенных крестьян, велено заменить 8-десятинной. Решительное постановление о замене 15-десятинной пропорции 8-десятинной в малоземельных губерниях последовало уже в 1825 г. (см. указ 8 октября 1825 г., N 30527). *(120) Однако же некоторые законодательства, напр. прусское, относят к Гражд. Зак. 10-131, 1991, 1992). *(121) Есть местности, где прежде заключения брака возможно жениху брать к себе невесту на пробу на несколько недель, и после такой пробы брак может еще не состояться. *(122) Русский закон запрещает вообще детям (не одним только несовершеннолетним) вступать в брак без согласия родителей. Отсюда следует, что и совершеннолетние должны испрашивать таковое согласие. Повенчанный брак без согласия родителей не уничтожается, но возможно ли самое венчание без сего согласия, о сем закон умалчивает. Между тем по греко-римским (градским) законам кормчей сын и дочь эмансипированные (совершеннолетние) могли вступать в брак по своему усмотрению, если имели более 25 лет от роду. Моложе 25 лет дочь должна была испрашивать согласие отца, а в отсутствие его — родственников и начальства (Кормч. Зак. Град. Гр. 4, гл. 3, 7–9. Гл. 10, 24. Гл. 12, 15, 19). За вступление в брак без согласия родителей уголовный закон (Улож. изд. 1885 года, ст. 1549, 1566) угрожает тюремным заключением на срок от 4 до 8 месяцев. Не подлежит сомнению, что наказание не может иметь места, равно как и опровержение правильности совершения брака неуместно, когда есть удостоверение о том, что родители, зная о совершившемся браке, не заявили своевременно о своем несогласии или запрещении. Любопытны в этом отношении указания нашей старой церковно-судебной практики (нынешняя нам неизвестна). В прошлом столетии епархиальное начальство, вступая в дела о несогласии родителей на брак, разбирало, каких лет дети, отделены ли, имеют ли свое достояние и общественное положение и уважительны ли причины запрещения, и затем, смотря по обстоятельствам, постановляло определение или о разрешении, или о запрещении вступать в брак без согласия родителей. См. Розонова — Историю Моск. епарх. управления. Дела митр. Платона. См. также Отзывы и мнения митр. Филарета, т. V, стр. 477–479. *(123) В сущности, правило Тридентского собора относится не столько до церковной, сколько до гражданской стороны брака и даже помещено не в догматической, а в дисциплинарной части соборных постановлений. Там, где Тридентские правила не опубликованы, сама католическая церковь признает действительными браки, заключенные даже не в присутствии священника. См. Repertoire Dalloz. Culte. N 6. *(124) Еще прежде того, в 1580 году, издан был голландскими штатами закон о гражданском браке, но исключительно для диссидентов. *(125) Шотландская форма брака отличалась и доныне отличается своими особенностями от английской. По шотландскому праву основанием брачного союза служит исключительно соглашение сторон, но форма, в которой выражается это соглашение, неодинакова. Кроме правильной формы, в которой требуется церковный обряд, по троекратном оглашении в приходе того места, где обе стороны имели жительство в течение 6 недель, закон допускает еще неправильную форму брака без всякого оглашения, с простым объявлением о совершившемся союзе у мирового судьи, и, кроме того, допускает вовсе бесформенные браки. По шотландскому праву соглашение о браке может быть выражено всячески — письменно, или словесно, или просто наклоном головы: брачный союз укреплялся и таким соглашением, если за ним последовало материальное сожитие; доказательством же соглашения принимаются и свидетели, и признание, и присяга. Посему для утверждения брака в Шотландии достаточно иметь свидетеля, при коем совершено соглашение. Отсюда — известный в Англии обычай уезжать в Шотландию для совершения тайных браков: для сего служила первая шотландская деревня за английскою границей (Гретнагрин); свидетелем употреблялся обыкновенно кузнец, коего дом стоял к краю, первым от границы. Злоупотребления от сего удобства заключать тайные браки и от неопределительности законной формы дошли до того, что в Шотландии, по выражению лорда Кембля, немногие женщины могли дать себе отчет в том, состоят ли они в законном браке или нет. К ограничению сих злоупотреблений законодательство приступило и Англии не прежде 1856 года, когда было постановлено, что шотландский брак получает силу в таком только случае, если жених и невеста имели жительство в Шотландии не менее 21 дня до заключения брака, вследствие чего стало уже невозможно заключать тайные браки в Шотландии, только что переехавши границу. *(126) Каким значением пользуется доныне церковный обряд во Франции, не только у простых людей, но и между образованными сословиями, — это доказывает яснее всего спор, несколько лет тому назад возникший у французских юристов, по вопросу: отказ одного из супругов другому в условленном между ними совершении брачного обряда по чину церковному — может ли служить достаточным поводом ко признанию брака ничтожным. Утвердительного мнения был профессор Брессоль. Маркаде и Тьерсе возражали ему, однако не безусловно, и, наконец, камерою парижских адвокатов принято было мнение известного юриста Демоломба, состоявшее в том, что отказ одного из супругов от церковного обряда может служить поводом к законному разлучению супругов (sepavation de corps), ибо такой отказ бесспорно принадлежит к числу тяжких оскорблений (injuria gravis). См. Revue de lйgislation. 1846 г. Т. III и Demolombe. Cours de Droit civil). *(127) В решении по делу Ефимовой Сенат (Касс. реш. 1869 г.) N 292) признал, что вступление в брак не может быть обусловливаемо никаким обязательством, следовательно, не может быть причислено к договорам, на кои простирается действие 220 и 221 ст. об обязательствах, совершаемых несовершеннолетними. В 1867 году Сенат рассматривал вопрос: может ли содействие к устройству брака, за условленную плату, быть предметом гражданского договора, и разрешил сей вопрос отрицательно, признав, что это содействие, как противное чистоте учения о брачном союзе, оскорбительное для его достоинства и могущее поколебать нравственность и благочиние в семействах, не м. б. предметом договора, по смыслу 1528 и 1529 ст. Зак. Гр. (Касс. реш. 1867 г. N 70). Допускается ли иск об убытках от неисполнения договора о вступлении в брак или о выдаче в замужество? по делу Гречищева, в коем жених требовал от отца невесты удовлетворения за расходы на приготовление к браку, расстроившемуся вследствие отказа родителей невесты, Сенат (Касс. реш. 1870 г. N 403) рассудил, что закон дает право на иск об убытках от действия, совершенного истцом, не имевшим на то права, а в браке право как обеих сторон, так и родителей давать свое согласие ничем не ограничено, и отказ от слова, данного стороною или ее родителями, не может возбуждать ответственности, указанной в 664 ст. Зак. Гр. *(128) По церковным правилам запрещается венчать браки: в Рождественский пост — от 14 ноября до 6 января, от недели мясопустной до Фоминой, от недели всех святых до Петрова дня, в Успенский пост с 1 по 15 августа и вообще в навечерии среды и пятницы (т. е. во вторник и в четверг после вечерни). *(129) Любопытен в этом отношении циркуляр итальянского министра юст. Вилиани к гражд. властям в сент. 1874 г. Правительство сознается, что по введении нового закона об обязательном гражданском браке вступающие в брак во множестве избегают этой формы, довольствуясь церковным обрядом, несмотря на то, что одна только гражданская форма дает браку значение законного. Таким образом, оказывается в Италии огромное число браков, совершенных в последние годы, — до 120 000, заключенных с брачным намерением, но незаконных в юридическом смысле, со всеми последствиями. Это явление не могло не произвести опасения в правительстве, и само оно, разыскивая причины уклонения от гражданской формы, сознается, что главные причины были следующие: "расходы на гербовую бумагу, неудобство отправляться в дальние конторы для записки гражд. актов, иногда в другой конец города, и в присутственные часы, затруднительные для рабочего класса; необходимость многих предварительных хождений, справок, и формальностей, и бумажной переписки". Министр подтверждает префектам озаботиться о возможном устранении всех подобных неудобств. *(130) Прусский закон, облегчая развод, не допускает этой меры. Что касается до римско-католического церковного закона, то надобно заметить, что церковная юрисдикция, отрицая развод, как способ к расторжению законного брака, в то же время широко пользуется применением к браку законных причин для объявления брака в самом начале недействительным. Дискреционное право папское облегчает в сем случае многие затруднения, с помощью казуистики, применяющейся к потребности. Так, напр., брак Наполеона с Жозефиною признан недействительным, потому что был венчан неподлежащим священником, — хотя венчание совершал в свое время кардинал Феш, и притом по указу папы. С этой стороны — можно сказать — предела нет законным причинам, по коим латинский суд может уничтожить брак. Есть латинские стихи для памяти, в коих исчислены кратко эти причины: Error, conditio, votum, cognatio, crimen, Cultus disparatus, vis, ordo, ligomen, honestas, Amens, affinis, si clandestinus et impos, Si mulier sit rapta, loco nec reddita tuto, Haec facienda vetant connubia, facta retractant. *(131) Все жалобы на решения Синода по бракоразводным делам, в предметах, касающихся расторжения брака, не были принимаемы к рассмотрению в Госуд. Совете (1817 г., д. Щепочкина). *(132) Недействительными признаваемы были браки раскольников, венчанные не в православной или единоверческой церкви; это есть недействительность перед законом, т. е. отрицание законности брака, но не разлучение от сожительства, ибо и незаконные жены раскольников поповщинской секты признаются и записываются их женами в полицейских списках. *(133) Вопрос о разграничении подсудности между духовными и светскими судами по делам брачного права подвергался в последнее время обстоятельному обсуждению в литературе, по поводу предположений о реформах по этому предмету (см. Журн. Гражд. Права 1872 и 1873 гг.). При сем неоднократно делаемы были ссылки на 2 ч. Курса Гражд. Права с указаниями на неполноту изложения. Нелишним считаю заметить, что существенный предмет этого курса — гражданское право, а не судопроизводство. *(134) Французский закон предоставляет мужу давать общее уполномочие жене на управление ее имением, с правом уничтожения во всякую минуту, но не дозволяет давать общего уполномочия на отчуждение (итальянский закон допускает и то и другое). *(135) Когда жена следует за мужем в ссылку по своей воле, то в пути супруги не отделяются друг от друга. Уст. ссыл. изд. 1890 г. ст. 85, 411. Буде ссыльнокаторжные на месте работ вступили между собой в брак и срок работ одному из супругов кончился прежде, чем другому, то освободившийся от работ обязан проживать с другим, пока и сему срок не кончится. Там же, ст. 412. *(136) В военное время, при передвижении войск, женам и семействам нижних чинов запрещается за ними следовать (Уст. Зем. Пов., прим. 5 к 259 ст.). Кроме же военного времени, сие не только не запрещается, но еще дается в некоторых случаях женам пособие на отправление к мужьям. Уст. Зем. Пов. 490–492. Право жен и семейств на жительство с мужьями на семейственному праву закон об отношениях хозяина к домашней прислуге Gesinderecht). *(137) Понятие о законности рождения и о признании исключительно законными детей, рожденных в законном браке, не принадлежит к числу древних положений в западных законодательствах. Новейшими исследованиями доказано, что старые памятники германского и скандинавского права не знают строгого отличия между законными детьми и рожденными вне брака (явственно отличаются в правах лишь дети, от рабы рожденные). По всей вероятности, римское понятие о законном отношении незаконнорожденного к одной матери, а не к отцу вошло в законодательства путем церковного учения и канонического права (см. Wide — von den unuchten Kindern. Tьbingen, 1855). Нелишне заметить, что у нас различие между законными и незаконными детьми гражданский закон высказал явственно не ранее, как в Уложении. *(138) В 1348 ст. Уст. Суд. Гр. повторяется это правило в новой редакции со следующим изменением: "муж обязан доказать, что находился в разлуке с своей женою в течение всего того времени, к которому можно отнести зачатие младенца". Нельзя не заметить, что прежняя редакция была гораздо определительнее. *(139) Вообще в указах неоднократно выражаемо было правило: "не подавать силы опасному примеру опровергать законное рождение детей по смерти их родителей". См. Указы 1778 г. июля 21, по делу Костюрина; 1786 г. ноября 4, во делу Арсеньева; 1802 г. июля 12 и 1831 г. мая 13. *(140) Будет требуемо признание — таково выражение 464 ст. Зак. Суд. Гражд. не совсем точное, ибо по общему закону суд не может требовать или вынуждать признание. *(141) Если дело идет не о законности рождения, но о причислении к сословным правам по рождению, решительною минутой признается в иных случаях минута зачатия, в интересах рожденного человека. У римлян, когда дело шло о причислении человека по рождению к свободному или несвободному, к высшему или низшему состоянию, при перемене состояния в лице родителей, — решительною минутой принималось то или другое, смотря по тому, что выгоднее для младенца. Так, если мать в минуту рождения оказывалась лишенною гражданских прав, которые имела при зачатии, младенец не должен был терпеть от этой перемены. Сын сенатора, зачатый в законном браке, не терял преимуществ, соединенных с рождением, хотя бы в минуту рождения отец не был уже в живых или оказывался лишенным прежнего достоинства. Напротив того, зачатые в незаконном браке дети получали право по времени рождения в браке законном. Зачатому младенцу предоставлялись права на открывшееся до рождения его наследство. У нас вообще ребенок получает сословные права родителя постольку, поскольку может быть признан законным его ребенком, следовательно, по рождению. В одном только случае закон для пользы младенца обращается к минуте зачатия: именно, если ребенок зачат тогда, когда отец пользовался полнотой гражданских прав, а родился, когда отец лишен был прав состояния. Состояние младенца определяется минутою зачатия (IX т. Св. Зак., ст. 11). Дети зачатые, но еще не родившиеся при жизни отца, не устраняются от прав на его наследство, наравне с теми, кои при смерти его находились в живых (Зак. Гражд. 1106). *(142) В 1347 статье Уст. Суд. Гражд. редакция приведенной 462 ст. Зак. Суд. Гражд. изменена существенно. Именно сказано: право доказывать законность рождения (чьего?) не прекращается никакою давностью. Затем откинута вовсе другая половина статьи, ограничивающая право наследников. В таком виде 1347 статья означает, по буквальному своему смыслу, что давность не простирается не только на право доказывать законность своего рождения, но и на право всех заинтересованных лиц доказывать законность чьего бы то ни было рождения. *(143) Еще в деяниях московского собора 1666 года есть правило о заведении метрических записей. Новое предписание вести метрические книги последовало в 1722 году. С сего только времени они были действительно заведены, но велись неисправно, и лишь в 1775 году были признаны достоверными справками о браках (П. С. З. 1775 г. авг. 5, N 14356; 1779 г. ноябр. 28, N 14948). До заведения метрических книг не было у нас особых актов, коими удостоверялось бы законное рождение. *(144) Это значит, что ссылка на свидетелей может служить по сему предмету только дополнительным, а не самостоятельным доказательством. В подобных случаях французский закон требует, чтоб имелось в виду какое-либо письменное основание доказательства (commencement de preuve par йcrit). Кроме актов, поименованных в ст. 459 Зак. Суд. Гражд., доказательствами, как видно из судебных решений, принимаются и всякого рода письменные свидетельства, как-то: посемейные списки, прошения, судебные бумаги, договоры, частная переписка и т. п. (см. Сб. Сен. реш., т. 1, N 675). Независимо от метрической записи, для магометан доказательством законности рождения принимается в некоторых случаях удостоверение магометанского духовного правления. Т. IX. 75, прим. *(145) Итак законность рождения может быть доказываема и без метрического свидетельства; сын может быть признан в качестве законного и утвержден в правах, зависящих от законности рождения (напр., в наследственных), хотя бы и не было непосредственного удостоверения в событии рождения от законного брака. Посему может быть признан в правах законного рождения сын, родившийся от брака старообрядцев, у коих не было метрической записи, если в актах сословных и семейных он значился и был признаваем законным сыном (см. Касс. реш. 1869 г. N 1071, 1871 г. N 709). *(146) В законе 1874 года в числе доказательств рождения от брака, записанного в метрической книге, упоминаются именные списки раскольников; списки эти отменены законом 3 мая 1883 года (П. С. З. N 1545), так что ныне они могут служить доказательством лишь за прежнее время, предшествовавшее изданию приведенного закона. *(147) См. ст. Муллова в Ж. М. Ю. 1861. N 7. *(148) Впрочем, из этого умолчания не следует заключать, что родительская власть в сем случае отрицается. Суд. практика признает эту власть. Так, напр., признается право матери быть опекуншею незаконнорожденного ребенка (См. реш. Общ. Соб. Сен. 1868 г. по д. Гристоп). *(149) До последних преобразований были у нас целые сословия и разряды, в коих дети по закону должны были поступать в ту же работу или в ту же службу, в которой отцы состояли; этим стеснялось родительское право воспитывать и обучать детей по своему избранию для того или другого рода деятельности. Все эти ограничения ныне уже не существуют. *(150) В Уставе о колониях (ст. 468 по Прод. 1868 г.) есть правило, освобождающее семью от обязанности следовать за колонистом, переселяемым по распоряжению общества за развратное поведение. *(151) Об особом праве родителя-опекуна по поводу дворянских выборов упоминает т. IX, ст. 116. *(152) В Литовском статуте (правило Черниговской и Полтавской губерний. Зак. Гр. 107) исчислено 7 законных причин, по коим предоставляется родителям отречься от детей своих. *(153) В Черниговской и Полтавской губерниях отец обязан отвечать в удовлетворении за обиды, сделанные неотделенными детьми, а мать в том случае, когда по смерти отца владеет своим или записанным от мужа имением. *(154) Историческое исследование об этом предмете и изложение иноземных постановлений можно найти в Arch. fьr die Civil. Praxis, 1862. ст. Германа: Ueber das Recht der Namensfьhrung und der Namensдderung. *(155) По французскому закону женщина устраняется от опекунского звания, кроме матери, бабки и проч. Итальянский закон прибавляет к исключениям еще родную сестру незамужнюю. *(156) До издания Свода Зак. 1857 г. опеки и сир. суды причислялись к судебным местам и имели судебную власть. *(157) По учреждению о губерниях предполагалось установить в губернских городах губернские опеки в качестве 2-й инстанции опекунского надзора, но предположение это, неоднократно возобновлявшееся, не осуществилось. *(158) В 1864 г. апреля 27 состоялось мнение Госуд. Совета, в коем установлен один возраст несовершеннолетия до 21 года и одна опека, без попечительства, с тем чтобы это мнение, не вступая в то же время в силу закона, служило основанием для работ состоящей при Министерстве Внутренних Дел Комиссии по составлению опекунского устава. *(159) В первом издании я допускал возможность стороннему завещателю (не отцу или матери) назначить опекуна не к личности малолетнего, а к имению, которое ему завещается. Ввиду сделанного мне возражения (Ж. Гр. Пр. 1871 г. N 2) я должен отказаться от этого мнения и признать, что стороннее лицо хотя и может назначить опекуна к имуществу в указанном случае, но это назначение не может противоречить законному родительскому праву; при отсутствии же родителей оно никак не имеет законного, т. е. обязательного для опеки, значения. Об опекунском праве родителей см. еще § 22. *(160) Из сенатской практики видно, что причинами неспособности к опекунству признаваемы были: иностранное подданство опекуна, принадлежность его к расколу, когда малолетний православной веры. Есть решения, в коих выражено, что с должностью опекуна несовместно вступление в договор с состоящим под опекою; на этом основании признаваемы были недействительными векселя, выданные попечителю состоящим под его попечительством несовершеннолетним (Сб. реш. об опек. N 124); также признаваемо было, что закон не дозволяет опекунам брать себе взаймы деньги малолетних, попечению их вверенные (там же, N 137). Протестантский проповедник может принять опекунское звание с разрешения консистории. Т. IX. 461. В Черниговск. и Полтавск. губ. 258 ст. Зак. Гр. запрещает назначать опекунами: 1) не русских подданных и 2) не имеющих собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки, разве бы опекун назначен был по отцовскому завещанию. *(161) При неопределительности закона на практике нередко возникают вопросы о праве опекуна продавать из имения лес на сруб, отдавать землю в аренду на продолжительные сроки и т. п. Вопросы эти разрешаются разнообразно; но по букве закона для подобных действий не положено требовать разрешения высшей или непосредственной опекунской власти. Иные опекуны, желая оградить себя от возможной ответственности, испрашивают разрешения опеки, другие не считают его нужным и подвергаются нередко обвинению в превышении власти. *(162) Опекуны и попечители участвуют за малолетних и несовершеннолетних в выборах по зем. учр. (т. II, изд. 1802 г., Полож. Зем. Учр., ст. 18). *(163) 95–97 ст. Пол. Взыск. Гражд. называют годовым доходом чистую прибыль с имения, но едва ли справедливо придавать общее значение этому специальному правилу, взятому из инструкции для описи недвижимых имений; притом положение об описях издано в 1849 году, а 284 ст. Зак. Гр. взята из постановления, изданного в 1775 году. *(164) По уставу о колониях (ст. 153) опекун, по сдаче опеки, получает в вознаграждение 1/4 часть из приобретенной в управление его движимости. *(165) Сенат признавал, что опека может лишить опекуна 5 % вознаграждения, если от его распоряжений последовал вред имуществу малолетнего (Сб. Сен. реш., т. II, N 826). *(166) Трудно определить наперед в общих чертах достаточные причины к удалению опекуна: это предмет не судебного, но административного соображения. Для примера указываем на такой случай. Некто завещал матери малолетних дом и капитал в 20 000 руб. и самим малолетним по 20 000 руб., с тем чтобы воспитание и содержание их шло из доходов с имущества, завещанного матери; но если бы сего источника не было достаточно, в таком случае употреблять на сей предмет проценты с капитала малолетних. Мать, быв определена опекуншею к детям, не подавая 2 года отчетов, на третий год показала в отчете 3000 руб., издержанных ею на малолетних из своих денег, и требовала возмещения сей суммы из процентов с детского капитала. В таких обстоятельствах мать была признана неблагонадежною опекуншей, когда оказалось, что она уже растратила в 2 года имущество, лично ей завещанное, и стала требовать детских денег. *(167) Труды Ком. о волостных судах, т. V, 398. VI, 349. Кроме этого издания о крестьянских обычаях относительно опеки и о семейных советах у крестьян см. книгу Ефименко: Юридические обычаи Арханг. губернии. *(168) Надлежит, впрочем, заметить, что понятие о так называемом германском начале наследования не совершенно еще утвердилось в науке. Оно считалось бесспорным, но в последнее время подверглось критике, сначала в сочинениях Зигеля (Deutsches Erbrecht nach den Quellen des Mittelalters. Giessen. 1853) и Вассершлебена (Das Princip der Successions-Ordnung. Gotha. 1860). Еще продолжается оживленная полемика по сему предмету. Желающие могут с нею познакомиться по статьям: Блунчли. Zur Lehre von dem deutsсhem Erbrecht, в Krit. Ueb. 1853, Левиса. Zur Lehre von der Successions-Ordnung, в Krit. Viert. 1867. См. еще у Гербера — System des deutschem Privatrechts, 8. Aufl, с. 652. *(169) Из этого основного правила о первородстве допущено издревле исключение для некоторых имений в графстве Кент, имеющих особое свойство Gavelkind (Gave all kinde), то есть свойство распределения между всеми детьми. *(170) В 1870 г. предполагалось внести в парламент билль об уравнении того и другого порядка. *(171) В силу этого начала юридическое римское понятие о праздном наследстве (hereditas jacens) чуждо германскому праву (см. ст. Виндшейда — Die ruhende Erbschaft в Kritische Ueberschau. 1853); но в древнем германском обычном праве придавалось особое юридическое значение тридцатидневному периоду со времени смерти умершего вотчинника. В основании этого обычая была та мысль, что в первое время по смерти человека должен почивать мир на жилище и на всех делах его, и скорбь об усопшем не должна быть нарушаема. Вследствие того, вдова умершего могла жить спокойно в доме — наследники ее не тревожат; если она беременна, то остается в доме до разрешения. Прислуга тоже остается на своих местах и на содержании до тридцати дней. До того же срока не вскрывается завещание. О праве тридцатого дня есть монография Гомейера (Berl. 1864. Der Dreissigste). *(172) О сущности и принадлежностях сего иска смотри любопытную статью Циммермана: Die Theilung unter mehreren Kommunions Interessenten в Arch. Civ. Pr. 1851 г. *(173) Надлежит заметить, что и мнение о различии особых порядков наследования по пространной Русской Правде не установилось еще в науке окончательно (см. у Никольского и Цитовича). *(174) По местному праву в Грузии, Имеретии и Гурии братья (и их потомки) выкупают указную часть у сестры порядком, означенным в приложении к примечанию к 1130 ст. Зак. Гр. *(175) Наследственное родительское право встречается у народов лишь в позднейшие времена их истории. По замечанию Неволина (Ист. Гр. Зак., т. 3, с. 353), у народов, ведущих простую жизнь, при крепости союза семейственного дети обыкновенно живут не в разделе с родителями. Если в этом состоянии умерли дети, то обыкновенно у них не остается отдельного имущества; если же умерли в отделе от родителей, то уже этим отделом родители как бы отказываются от всякого участия в имении отделенных детей. *(176) Для Грузии, Имеретии и Гурии оставлено в силе местное право выкупа вдовьей указной части наследниками. См. Зак. Гражд. 11481 и 11531. *(177) См. Ук. 1770 г. марта 15-го (N 13248), где сказано, что наследство вообще утверждается не по челобитиям или получениям дач наследниками, но причиною смерти, и цитаты под 1152 ст. Гражд. Зак., из коих видно, что выдел вдовьей части должен производиться не иначе, как по челобитию. *(178) Это правило 1170 ст. не распространяется на католическое духовенство; см. Ж. М. Юст. 1865 г. N 12. *(179) В ст. 1177 и 1180 означены еще два случая, которые относятся, по существу, не к выморочности, но скорее к конфискации. *(180) Проявила по сему предмету входили в состав Свода Законов в виде приложения к ст. 1097. Т. IX, изд. 1857 г.; но в издание сего тома 1876 г. не внесены, по всей вероятности, по той причине, что они значительно изменены положением 1870 года о поземельном устройстве поселян, водворенных на землях лиц высшего мусульманского сословия: членов бывших ханских фамилий, беков, агаларов и меликов из армян. Тем не менее многие из этих правил и ныне составляют действующий закон, ничем не отмененный, а потому исключение их из Свода едва ли правильно. *(181) По распоряжению министерства государственных имуществ собраны были и изданы в 1862 г. сведения о существующих у государственных крестьян обычаях наследования в 47 губерниях. В книге г. Ефименко "Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии" и в статье г. Чублинского "Очерк юридических обычаев в Малороссии" указаны обычаи, относящиеся к наследованию. Изданные в 6 томах "Труды Комиссии по преобразованию волостных судов" (Спб. 1874 г.) содержат в себе множество указаний на наследственные обычаи у крестьян. *(182) Наследник, прежде открытия наследства, пользуется особым правом наследника по дворянским выборам; см. т. IX, ст. 114. О продаже имущества, имевшего достаться по наследству, см. статью в Юридич. Вестн. 1869 года N 1. *(183) Обязанности полиции по охранению наследства см. II т. изд. 1892 г. Общ. Губ. Учр., ст. 681, п. 16. Об охранении имущества по смерти бессемейного консула в Персии, Уст. консульск. изд. 1893 г., ст. 125. Об охранении и отсылке вещей после умерших в военных госпиталях см. 1869 г. июля 15 (47310) § 283, 305. В 1894 г. изданы особые правила о порядке вызова наследников после умерших иностранцев из турецких и персидских подданных и вообще азиатцев. *(184) Оставляю эти слова по-прежнему, несмотря на возражение, сделанное против них г. Герардом в любопытной статье его "Об охранении наследства" (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1873 г.). Возражение происходит, кажется, от недоразумения. Автор напрасно видит в выводе моем противоречие с соображениями, высказанными в журналах Госуд. Совет. при издании Уставов 1864 г. Там говорится о законе, не требовавшем обязательного вступления в наследство; у меня говорится о судебной практике, действительно предполагавшей всегда утверждение в насл. правах. А это утверждение совершалось в ту пору и без принятия охранительных мер, в порядке бесспорного производства. *(185) Признаком торговой несостоятельности почитается, когда наследники, не вступая в наследство по несоразмерности оного с долгами, от принятия оного отрекутся и о том в суде объявят, или они по публикации в срок не явятся, или же кредиторы им не поверят. Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г., ст. 368, п. 3. *(186) По делу Мясникова решением Сената (Ж. М. Ю. 1862 г. N 6) признано, что коммерческим судам следует принимать меры к охранению только торговых заведений, и то когда хозяин оставит торговые книги; во всех же прочих случаях охранение имуществ, оставшихся после умершего, хотя бы торговца, принадлежит полиции. *(187) Нет ни одной статьи, которая устанавливала бы обязательность и определяла юридическое значение подобных публикаций, хотя в общем мнении существует смутное понятие о том, что подобные публикации нужны и имеют какую-то силу. Вероятно, это смутное мнение отразилось и в некоторых статьях свода, в коих делается ссылка на подобные публикации. См., напр., ст. 6 прил. к прим. 2 к ст. 420 Зак. Гражд.; мн. Государ. Сов. 1860 г. о сохр. расписках (2118 ст. Зак. Гражд.) тоже предполагает существующую обрядность вызова наследников и кредиторов. *(188) Таково правило французского законодательства; напротив, прусский закон допускает в этом случае наследование вместо отрекшегося. *(189) См. у Пухты. Vorlesungen, § 457. *(190) Однако о выдаче заслуженного жалования после умершего наследники его могут просить лишь в течение двух лет после его смерти (III т. Уст. служ. прав. 575). Вот еще некоторые права, предоставляемые наследникам по службе умершего. В некоторых случаях вдова и наследники умершего чиновника имеют право на получение денег, коих умерший не только не получил, но еще и не выслужил, но кои были ему назначены в виде пособия на будущую службу. Т. III. Уст. Пенс., ст. 114; прил. к ст. 261 (прим.). Вдова и семейство умершего чиновника имеют право в течение 6 недель по смерти его оставаться в казенной его квартире. Т. III Уст. служ. прав., ст. 554. *(191) В губ. Черниговской и Полтавской ответственность в платеже неустойки по частным обязательствам переходит на наследников лишь в таком случае, когда иск о неустойке начат при жизни умершего, или в самом обязательстве и платеж неустойки распространен на наследников. Зак. Гражд. 1586. *(192) Об условиях и последствиях ответственности см. еще в предыдущих § 46 и 47. *(193) Раздел наследства следует отличать от раздела владения к одним местам (специальное размежевание, полюбовная сказка). Существенное в разделе наследства, чтобы отдельная доля каждого была определена количественно; сущность раздела межевого состоит в том, чтобы каждому назначено было владение в отдельной местности, вместо смешанного черезполосия. Если сами наследники не пожелают, закон не понуждает их при разделе наследства в недвижимом имении делиться к одним местам (Зак. Гражд. 1323); но если дача раздробляется наследственным разделом, закон требует, чтобы не позже 3 лет после сего владение отделяемо было составлением полюбовной сказки. Для разъяснения общих теоретических понятий о разделе и процессуальных его принадлежностях можно указать на статью Циммермана: Ueber die Theilung unter wenigen von mehreren Komunions Interessenten, в Arch. civ. Pr. 1851 г. *(194) В ст. 217 Пол. Взыск. Гражд. приведен еще случай понудительного судебного раздела, при взыскании с общего имущества долга одного из владельцев. Если между соучастниками общего владения произойдет по сему случаю спор о количестве части, причитающейся на долю должника, то спорящие отсылаются к суду для раздела. Сравн. 1190 ст. Уст. Гражд. Судопр. Разделы дворянских имений в губерниях Тифлисской, Кутаисской и Эриванской, если состоятся полюбовно и после 2-годичного срока, освобождаются от штрафа, в силу особого правила 1319 ст. Зак. Гражд. *(195) О выделе и об аналогии его с приданым см. еще выводы и объяснения в I томе сего курса, с. 68 и сл., 88 и сл. Против изложенного здесь понятия о выделе и приданом возражает г. Оршанский в Журн. Гр. и Уг. Пр. 1873 г. N 2, с. 49. *(196) Так, по д. Пономаревой (Сб. Сен. реш. I. N 168) отказано сестре продавца в выкупе имения, которое им было продано жене своей, а сею последнею, уже по предъявлении выкупного требования, добровольно предоставлено малолетним ее и продавца детям. *(197) Любопытным остатком прежних запрещений оставалось еще недавно в гражданском кодексе гор. Любека особое право вдовы делать завещание о своем имуществе, если покойный муж ее к сему уполномочил своим завещанием. *(198) Исключение из этого правила было допущено в Риме для военных завещаний. *(199) О юридическом значении терминов diec cedens, d. veniens, и вообще о приобретении отказов см. ст. Zur Lehre vom Frwerde der Yermдchthisse, в Arch. Civ. Pr. 1864 года. *(200) Этот обряд существует в Англии издревле, и потому архивы церковных судов представляют огромное собрание завещательных актов за несколько столетий. Разработка этих архивов в последнее время дала возможность издать в свете сборники завещаний, представляющие много драгоценных материалов для истории общественного и частного быта за несколько столетий. Главным же хранилищем завещаний служит центральный Лондонский архив, где собраны подлинные завещательные акты или копии с них, начиная с 1380 года до текущего времени; всякий желающий может за небольшую плату отыскать здесь в несколько минут завещание известной даты. Сюда же каждый может вносить свое завещание для хранения, но такие акты ни в каком случае не выходят из архива и не выдаются обратно до смерти завещателя, так что желающий отменить завещание, внесенное для хранения, должен составить в отмену его новое завещание. *(201) См. в "Правительственном Вестнике" (сентябрь 1870 г.) сведения о работах Комиссии по рассмотрению законов о завещаниях, при бывшем II Отд. Собств. Е. В. Канц. Ныне, за учреждением Комитета по изготовлению проекта гражданского уложения, разработка вопросов о завещаниях лежит на обязанности сего Комитета. *(202) Наш закон вообще устраняет от завещания всякое понятие о договорном соглашении. Некоторое отступление от сего видно в 604 ст. Уст. Иностр. Исп., где предполагается соглашение самого завещателя с лицом, в пользу коего сделано назначение. *(203) По делу Гречишникова Сенат (Сборн. Сен. реш. т. I. N 599), рассуждая о завещании Давыдовой, в коем предоставлена была Гречишникову вся движимость, для поступления с оною по словесно изъясненному ее желанию и как она ему словесно завещала, нашел, что воля сия не заключает в себе ничего противозаконного, так как благоприобретенное имущество может быть завещано неограниченно, и от Давыдовой зависело предоставить оное в полное и неограниченное распоряжение Гречишникова, а как такая воля ее выражена на письме, то присовокупление к сему слов: "как я словесно вам завещала", не может служить основанием причислять завещание к разряду изустных памятей. *(204) Есть случаи, в коих собственноручное написание завещания обязательно (Зак. Гр., ст. 1070). *(205) В одном решении Сената (Общ. Соб. 1868 г., дело Эксарсво) истолковано, что если переписчик, которому надлежало бы подписаться на завещании, умер и не может явиться, то завещание безусловно не принимается к явке. *(206) Редакция 1048 ст., где помещено это правило, неясна, ибо не выражает с точностью, в чьей именно подписи д. б. подробно обозначаемо звание завещателя — в подписи ли завещателя, переписчика или свидетелей, или во всех сих подписях. Трудно уловить при сем и особенную цель закона, ибо ст. 1048 предполагает собственноручную подпись завещателя под актом, только переписанным чужой рукою. Во всяком случае, закон требует, чтобы в этом случае было означено не только имя и прозвание (1046 ст.), но и звание завещателя. Едва ли, впрочем, несоблюдение сей неясной формальности должно иметь последствием уничтожение целого завещания. Судебная практика смотрит на это упущение снисходительно (Реш. Моск. Общ. Собр. Сен. по д. Синявского, 1862 г., по д. Бутковой, 1857 г., по д. Березуцкого 1857 г.). *(207) Примеры утверждения таких завещаний: мн. Гос. С. 1854 г. по делу Саладьиной. Ж. М. Ю. 1866 г., т. II, с. 118. Примеры уничтожения: мн. Гос. Сов. 21 окт. 1846 г. по д. Лепескина-Лобеского; решения Моск. Общ. Собр. по д. Грузовой, по д. Гайдуковой. *(208) Спрос свидетелей на суде под присягою не противоречит правилу 1050 ст., как признано решением Касс. 12 декаб. 1873 г. N 1684. *(209) Следует ли представлять к явке по смерти завещателя крепостные завещания, явленные уже при жизни, и если следует, то куда именно? Об этом продолжались на практике сомнения и противоречивые решения, пока предмет сей не был разъяснен окончательно Высоч. утвержд. мнением Гос. Сов. 18 июля 1860 г. (П. С. З. N 35957). В сем узаконении изложены соображения, коими приведен был Госуд. Совет к признанию необходимости вторичной явки: "она служит удостоверением в том, что воля завещателя, выраженная в засвидетельствованном при жизни его завещании, осталась неизменной, что завещание отменено им не было и что оно должно подлежать исполнению". Нет нарушения закона в том, что завещание представлено было к вторичной явке в тот же суд, где совершено крепостным порядком (реш. Сен. 2 отд. 3 Д. по д. Гавриленко). *(210) По получении в суде домашнего завещания, представляемого к явке, надлежит, из предосторожности, немедленно снимать с него точную копию, с обстоятельным описанием всех подчисток и поправок, какие могли бы в нем оказаться. Это нужно для предупреждения всяких впоследствии недоразумений о тождестве и неприкосновенности первоначального текста. Бывали случаи искажений и подчисток в тексте завещания по смерти завещателя, и важно иметь на эти случаи удостоверение о подлинном состоянии текста в ту минуту, когда он первоначально представлен был в судебное место. При представлении завещания в суд для явки необходимо извещать суд, по возможности, и о месте жительства подписавшихся на завещании свидетелей, равно извещать суд, с надлежащим удостоверением, о смерти тех из свидетелей, которые уже не находятся в живых. Это нужно для предупреждения медленности, происходящей от справок и переписки со стороны суда о жительстве свидетелей, коих допросить надобно. *(211) В новом уставе 1858 г. (§ 2) правило это выражено следующими словами: "консул удостоверяет законность всех актов, совершаемых российскими подданными в его округе". Далее (§ 16) сказано: "консул утверждает своею скрепой и печатью консульства документы, которые будут совершаемы в его округе или ему предъявляемы и которые должны получить законную силу в России, как-то: свидетельства, верящие письма, завещания и проч.". *(212) Отменяемость завещаний у нас не вдруг пришла в общее сознание. Это видно из указа 8 окт. 1814 г. (П. С. З. N 25704) по делу Ртищевой: право ее на отмену своего завещания было отвергнуто решением 7 Департамента Сената. Она сама по жалобе на сие решение основывала право свое на непочтении наследников. Но Общее Собрание Сената подтвердило это право, как существенное право всякого завещателя. *(213) О завещаниях несовершеннолетних см. статью Муллова в Ж. М. Ю. 1862 г. N 9; ст. Куницына, там же. 1863 г. N 3. *(214) Мнению этому нисколько не противоречит известная юридическая формула: quod initio vitiosum est, tractu temporis convalescere non potest, потому что завещательное распоряжение в пользу неспособного лица нельзя почитать в самом существе неправильным, так как в минуту составления своего завещание не имеет еще никакого действия и никаких гражданских последствий не влечет за собою. Разумеется, впрочем, если закон постановил положительно, что завещатель и при составлении акта необходимо должен иметь в виду лицо юридически способное, то и вышеизложенная формула вступает во всю свою силу. *(215) Немногие сомневаются в этом, доказывая, что завещатель должен избрать либо то, либо другое, и основываясь на употребленном в редакции 1011 ст. выражении: "или — или". Выражение это, впрочем, употреблено неточно: его нет в мнении Гос. Сов. 1842 г. (N 15528), из коего извлечена статья; и вышеприведенное недоразумение, кажется, уже и не возобновляется в судебной практике, согласно признающей законность завещаний, коими имение назначается одному в пожизненное владение, другому — в собственность. *(216) Руденко отказал свое имение в пользование жене, с тем чтобы в случае смерти ее или выхода в новое замужество, имение поступило в собственность церкви. Это распоряжение Сенат признал законным (Касс. реш. 1873 г. N 1074). *(217) В римском праве, относительно невозможных условий, было два мнения, из коих каждое защищаемо было одною из двух известных школ. Прокулеянцы утверждали, что в завещании, так же как и в договоре, назначение падает вместе с невозможным условием. Сабиниянцы держались противного мнения, которое окончательно принято Юстинианом. Из новейших законодательств прусское держится прокулеянского мнения; французское и австрийское согласны с сабиниянцами и Юстинианом. *(218) В завещании гр. Буксгевдена Сенат, а по нем и Госуд. Совет (1813 г.), признал незаконным и недействительным условие о недозволении младшему сыну завещателя управлять имением, если будет иметь и совершенные лета, доколе не женится и детей иметь не будет. *(219) Это последнее ограничение будет незаконно в том лишь случае, когда оно установлено в пользу другого, названного в завещании лица, которому завещатель желает сохранить имение для передачи по смерти первого избранного наследника: здесь цель ограничения прямо противна примечанию к 1011 ст. *(220) Завещательное распоряжение, само по себе несогласное с законом, может получить силу и действие, если признано или осталось неоспоренным со стороны того лица, кому принадлежит право воспротивиться ему или опровергать его. На этом основано в системе права особое учение о признании завещательных распоряжений (см. Dedekind. Die Anerkennung ungiltiger letztwilliger, Anordnungen. Braunschweig, 1872. Schmidt. Anerkennungletztwilliger Verordnungen в Arch. Civ. Pr. 1873). Полагается, что признавший незаконное завещание не вправе уже потом отвергать его; но те распоряжения, которые закон объявляет безусловно ничтожными и недействительными (как, напр., учреждение фидеикомисса по франц. зак. Code 896), не могут получить силу и вследствие признания. У нас подобные вопросы возникают на практике при явке завещания, когда представляется нужным производить поверку законности распоряжений завещателя. См. выше § 58 и в I томе курса. *(221) Критику принимаемых обыкновенно оснований приращения см. в статье Фиттинга: Zur Lehre vom Anwachsungsrechte в Arch. Civ. Pr. 1874 г. Фиттинг выводит, со своей стороны, такое правило приращения: всякий раз, когда лицо, призываемое к наследству, не оказывается в действительности наследником, право наследства разумеется в таком виде, как бы этого лица вовсе никогда не было. *(222) В Сборн. Сен. реш. (т. II, N 717) встречается такой случай. Чайников предоставил все имение в распоряжение матери своей, с тем чтобы она, обратив все в наличный капитал, внесла 1 т. руб. в пользу церквей, выплатила поименованные назначения сторонним лицам, остальные деньги употребила на свое содержание и если бы по смерти ее осталось еще что-либо из сего капитала, обратила бы оное в пользу церквей и бедных. По смыслу завещания мать завещателя нельзя признать наследницей, а только исполнительницей завещания, с правом на содержание (alimenta) из завещанного имения. Через несколько времени по смерти завещателя Чайникова передала завещанное имение стороннему лицу, Рукавишникову, дарственною записью, под условием исполнения всех обязанностей на том имении, лежавших в силу завещания. Сенат оставил эту дарственную запись в силе, назначив только Рукавишникову срок для исполнения распоряжений по завещанию. С этим рассуждением нельзя, однако, согласиться: сама Чайникова не имела права собственности на имение, следов., не могла и передать его; не могла передать и лично предоставленного ей права на содержание из имения; не могла передать и приведение в действие воли завещателя, основанное на личном к ней доверии. *(223) Едва ли основательно Сенат по одному делу (Сборн. Сен. реш. II, N 539) рассуждал, что "в законах нет воспрещения передавать имущество благоприобретенное в распоряжение душеприказчиков, освобождая их от всякой ответственности перед наследниками в употреблении завещанных денег, вещей или всякой другой благоприобретенной собственности". *(224) Случай устранения душеприказчика за недобросовестное распоряжение см. в реш. по д. Хитрово. Юрид. вестн. 1869 г. N 10. *(225) Хотя завещание вступает в исполнительную силу лишь со времени засвидетельствования оного, но наследство по завещанию почитается открывшимся со времени смерти завещателя (см. Касс. реш. 1869 г. N 1082, 1878 г. N 1554). *(226) Это признается постоянно судебными решениями. Наприм., см. Сб. Сен. реш., т. I, N 399, т. II, N 812, реш. по делу Талызина. Ж. М. Ю. 1863 г., N 5. Касс. реш. 1868 г., N 610, 777, 1874 г., N 190, 1880 г., N 34. *(227) Преемство по завещанию закон во многих статьях именует наследством. См., наприм., ст. 1063, 1300, 1802 Зак. Гражд. *(228) По этому предмету в мусульманском законе установилась весьма сложная казуистика, напоминающая известную казуистику иезуитского испытания совести. Вот некоторые примеры. Если мужчина тронет рукою волосы на голове у женщины — у корня, от сего происходит запрещенное свойство, а если тронет не у корня, то нет свойства. Если коснется до ногтей ее с похотью, есть свойство. Если прикосновение было не прямо к телу, а через ткань, то свойства нет, когда ткань была плотная, через которую нельзя чувствовать теплоту тела, и есть свойство, когда через ткань теплота могла быть ощущаема, и т. п. *(229) Сведения о мусульманском праве как по сему, так и по другим предметам заимствованы из сочинений барона Торнау: Изложение начал мусульманского законодательства. СПб., 1850, и его же: Мусульманское право. СПб., 1866. Baillie. Digest of Moohumeddan Law. London, 1865.
