§ 37. Поручительство. — Установление поручительства. — Мера ответственности поручителя. — Права поручителей. — Совокупное поручительство. — Возражение поручителя. — Разделение ответственности. — Обратное требование поручителя

Поручитель есть третье лицо, которое, вступая в договор между двумя сторонами, отвечает кредитору (стороне, ожидающей исполнения) в том, что должник (повинная сторона) исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него. Итак, поручительство есть не самостоятельное, по предмету, обязательство, но дополнительное, ибо всегда примыкает к главному и от него зависит, разделяет судьбу его, прекращается и уменьшается с его прекращением и умалением; однако имеет свое особое основание ответственности. Поручитель не разделяет эту ответственность с должником, не солидарен с ним (разве бы именно к тому обязался), и стоит не возле него, а позади его. Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своею волею в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него, перед кредитором. Поручительство предполагается актом благоволения к должнику, безмездной о нем заботы; это не исключает возможности такого договора поручителя с должником, по коему первый выговаривает себе за риск денежную плату или вознаграждение.

Обязательство поручителя устанавливается прямым, положительным, письменным изъявлением воли, а не косвенно и не предположительно (напр., из того, что я приглашал или уговаривал третье лицо дать взаймы деньги должнику, свидетельствуя о его состоятельности, еще не следует, что я ручался за должника). Предметом поручительства может быть всякое действие по имуществу, к которому обязался прямой должник, — лишь бы это обязательство было в существе своем законное и действительное (если доказано, что долговое обязательство безденежно и недействительно, то недействительно и поручительство). Впрочем, обязательство может быть незаконно и недействительно лично для самого должника и тем не менее сохранять свою силу для поручителя, если он не знал о личном свойстве должника, составляющем порок обязательства; в таком случае хотя бы должник лично освобождался от ответственности, поручитель прямо становится ответственным за него лицом: таково, например, обязательство несовершеннолетнего.

Предмет ответственности поручителя обыкновенно тот же самый, что и предмет ответственности для должника, хотя по особому условию возможно и умаление ответственности поручителя (напр., в части долга) в одном капитале, в одних % или даже ее увеличение (напр., когда в случае неисполнения я обязываюсь исполнить не только то, к чему обязался сам должник, но еще более того, в виде вознаграждения или штрафа); но в сем последнем случае условие будет заключать в себе, кроме поручительства, и обязательство иного рода. А когда предмет ответственности поручителя, по роду своему, материально иной, нежели предмет ответственности должника, то этот случай не подходит под закон поручительства.

Французский закон простирает ответственность поручителя в долге не только на принадлежности его и проценты, но даже на убытки от неплатежа и на издержки, понесенные кредитором; впрочем, ответственность за издержки кредитора по иску на должника поручитель несет на себе в таком только случае, когда был своевременно извещен об этом иске кредитором и мог, стало быть, предложить кредитору платеж за должника во избежание издержек.

Ручаясь за исправность должника, поручитель, во всяком случае, отвечает только за незаконную его неисправность, а не за всякое уклонение от исполнения, основанное на законной причине. Только в этом смысле поручительство может сохранить свойство дополнительного и зависящего обязательства. Конечно, можно представить себе такой договор, в коем третье лицо обязуется заплатить безусловно за должника, хотя бы обязательство сего последнего и оказалось недействительным, но такого рода условие будет иметь уже значение не поручительства, но самостоятельного договора между кредитором и третьим лицом.

Итак, когда доходит до взыскания, поручитель вправе оспаривать главное обязательство должника и опровергать его теми же возражениями, которые мог бы предъявить сам должник (кроме возражений исключительно личных, напр., о малолетстве, о состоянии под опекою и т. п.); может, то есть, доказывать незаконность обязательства, погашение его всякими законными способами и пр. Он не теряет права на эти возражения, хотя бы сам должник от них отказывался и признавал свой долг безусловно; потерять это право может он разве тогда, когда отказался, по приглашению должника, вступить вместе с ним в процесс его с кредитором, в качестве третьего лица. Но кроме всех этих возражений, поручитель может заявлять и свои личные, в своем качестве поручителя, напр., недействительность своего поручительства или уничтожение его по личным отношениям с кредитором и т. п.

Обеспечение обязательства усиливается еще привлечением к ответственности нескольких поручителей: в таком случае каждый из них отвечает за весь долг, если все они обязались совокупно, в одном договоре. Допускается и поручительство за поручителя.

Хотя поручитель следует за должником, но первоначальное право поручительства у римлян не допускало со стороны поручителя возражений о том, что кредитор должен требовать удовлетворения от самого должника. Эта строгость смягчена была при Юстиниане введением для поручителя льготы, вполне сообразной с сущностью поручительства. В силу этой льготы (beneficium ordinis s. excussionis, benef. de discussion) кредитор, прежде чем обращается к поручителю, должен обратиться прямо к должнику. Значение этой льготы, впрочем, не во всех законодательствах одинаково. Прусский закон допускает иск на поручителя в таком только случае, когда должник, при исполнительном с него взыскании, оказался действительно несостоятельным к платежу, т. е. оказалось, что у него не с чего произвести взыскание. Ранее действительной неоплатности должника иск поручителя может открыться разве с учреждением конкурса над должником или при безвестном его отсутствии. Напротив того, французский закон дает этой льготе не столь безусловное значение. Кредитор вправе, когда должник своевременно не удовлетворил его, обратиться, минуя должника, прямо к поручителю, поручитель же вправе отдалить это требование и обратить кредитора сначала к должнику в таком только случае, когда может притом указать на определенное и свободное имение должника и притом обязывается пособить кредитору материальными средствами для преследования должника. И такое возражение поручитель имеет право предъявить лишь в самом начале, при первом требовании кредитора, к нему обращенном. Это называется во французском законе discussion prйalable, des du dйbiteur. Прусский закон предоставляет поручителю право так называемой провокации. Очевидно, что должник не во всякое время может быть одинаково состоятелен к платежу, и если кредитор упустит со своим требованием минуту его состоятельности, а потом уже с должника нечего будет взять, то несправедливо было бы возлагать на одного поручителя ответственность за неуспех взыскания, в котором есть вина кредитора. Поэтому для поручителя важно следить, в своем интересе, за своевременностью взыскательных действий самого кредитора, и если по наступлении срока кредитор медлит взысканием, поручитель вправе требовать от него, чтобы он приступил ко взысканию немедленно или в противном случае освободил бы его от поручительства.

Другая льгота, предоставляемая поручителям, есть право разделения ответственности. Когда несколько лиц обязались поручительством совокупно на одном обязательстве, то предполагается, что каждый из них ручается в целом, а не в части, и каждый отвечает за все (in solidum): в этом и предполагается усиленная гарантия, которою желал обеспечить себя кредитор, привлекая к поручительству несколько лиц. Кредитор, когда придет время, вправе требовать от каждого из поручителей удовлетворения в целом обязательстве; но поручителю предоставляется требовать, чтобы кредитор сначала разделил ответственность между ним и его товарищами поровну, и внести на первый раз только свою долю, остальное же заплатить лишь в таком случае, когда прочие поручители окажутся не в состоянии. Эта льгота, известная под именем beneficium divisionis, введена в римский закон при императоре Адриане и перешла в новейшие законодательства. (Впрочем, прусский законодатель не принял ее). Она отпадает в таком случае, когда это оговорено в самом поручительстве или когда поручитель обязался солидарно с самим должником; французский закон даже предоставляет поручителю требовать этого разделения не только в первом своем возражении, но и во всяком положении дела.

Поручитель, заплативший за должника, имеет право требовать от него удовлетворения. Основания этого права могут быть неодинаковые. Если поручитель действовал по условию с должником и по его поручению или приказу, он, очевидно, имеет право на возмещение всего того, что им издержано по чужому поручению (actio mandati contraria). Если он действовал и без воли должника и за него делал его дело, то имеет также основание требовать от него возвращения издержек (actio negotiorum gestorum). Римское право допускало вначале только два эти основания обратного иска поручительства. Практическая необходимость вынудила впоследствии изобрести третье и главное основание к этому иску, именно: вступление поручителя в права кредитора по тому обязательству, которое удовлетворено поручителем за должника. Это так называемое право льготной передачи (beneficium cedendarum actionum, benefice de subrogation). Поручитель, уплатив за должника, вступает, в силу закона, без особой передачи в право кредитора, которому заплатил, и может требовать от него возвращения всего уплаченного и вознаграждения издержек и убытков, в которые был введен неисправностью должника. Претензия переходит к поручителю в той самой законной силе и со всеми законными преимуществами, с какими была у кредитора, и должник не вправе возобновлять или заявлять против поручителя все те возражения по сей претензии, какие он безуспешно заявлял или упустил заявить против кредитора.

Всеми этими правами поручитель может воспользоваться в той мере, в какой сам он действовал без нарушения прав должника, соединенных с отношением его к поручителю. Например, если поручитель заплатил кредитору по первому требованию, не предупредив должника, должник впоследствии может возразить ему, что платить не следовало и что он доказал бы недействительность или погашение обязательства, когда бы извещен был о взыскании своевременно; или может сложить с себя ответственность за издержки взыскания и процесса, происходившего без его ведома.

Это право поручителя в отношении к должнику, за которого он поручился, может быть приведено в действие и прежде платежа кредитору. Именно, поручитель, преследуемый на суде кредитором, может, в ограждение свое, привлечь должника к ответу по сему иску, ибо, в противном случае, должник мог бы впоследствии поставить ему в вину неизвещение его о процессе по взысканию. В случае несостоятельности должника поручитель (обязанный отвечать вполне перед кредитором) может немедленно и не ожидая срока стать в конкурсе в ряды кредиторов должника. Французский закон предоставляет поручителю еще следующее право: когда по бессрочному договору действие продолжается долее 10 лет, поручитель может требовать прекращения своего поручительства.