§ 34. Обеспечение договоров. — Виды оного. — Неустойка. — Двоякое ее значение. — Пеня за неисправность и возмещение интереса. — Отношение неустойки к дальнейшему исполнению договора

В основании каждого договора лежит понятие о взаимном доверии или кредите. В это понятие входит, во-первых, расчет на правильное действие подлежащей общественной власти, уверенность в том, что эта власть в свое время скоро и беспристрастно решит могущие возникнуть недоумения и споры и принудить к исполнению договора уклоняющуюся от оного сторону; во-вторых, доверие к личности, т. е. к честности и состоятельности плательщика или обязанного лица в минуту исполнения. От большей или меньшей уверенности по этим предметам зависит не только твердость договоров, но и само содержание условий и употребление тех или других видов и форм договора. От нее же зависит и большая или меньшая искренность в отношениях сторон между собою и к власти общественной. Где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска, прибегают к фиктивным или мнимым сделкам, обеспечивают себя незаконными премиями на случай риска и лихвенными условиями.

Но и в сфере открытого и законного действия невозможно избежать риска и расчета на случайности, которые в минуту исполнения могут обессилить его, или на естественную наклонность обязавшегося лица уклониться от исполнения или обессилить его, когда придет время исполнять и исполнение окажется тяжким. В этом расчете лицо, которому принадлежит требование, может обеспечить себя дополнительным договором, усиливающим необходимость исполнения для обязанной стороны или привлекающим к ответственности особые, заранее выговоренные средства и способы исполнения. При сем имеется в виду,

или возбудить в стороне, повинной к исполнению, особого рода страх за неисправность и надежды на выгоду от исправности, установлением пени или премии, которые выговариваются за неисправность или за умедление в исполнении договора (неустойка и задаток);

или привлечь к ответственности за исполнительное действие третье лицо, с тем чтобы кредитом и состоятельностью его усугубить кредит лица, непосредственно обязанного (поручительство);

или утвердить кредит не на обязавшемся лице, но на имуществе его, особо для сего определенном (залог и заклад).

Кроме поименованных, встречаются, по обычаю, и другие способы обеспечения исправности. Так, напр., обеспечение перевозочного подряда через вольнонаемных извозчиков делается посредством отобрания от извозчиков паспортов, впредь до сдачи транспорта. Взамен паспортов выдаются им свидетельства на проезд от транспортных компаний (см., напр., Устав "Двигатель" 1869 г.).

Неустойка. Предметом договора и главным интересом его служит исполнение того действия, ради коего договор заключен. Предполагается, что сторона, ожидающая исполнения, заинтересована именно в том, чтобы оно последовало в том виде и в то время, как условлено: предполагать противное, т. е. связывать интерес этой стороны с неисполнением, значило бы давать договору не тот смысл и полагать в нем не тот предмет, какие в нем означены, а совсем противоположные.

К обеспечению исполнения, указанного в договоре, неустойка имеет двоякое значение, но и в том и в другом смысле она необходимо связана с противное, т. е. связывать интерес этой стороны с неисполнением, значило можно разуметь, что кредитор желает, посредством неустойки или заранее выговоренной денежной пени, обеспечить себе исправное исполнение: противная сторона понуждается к сугубому старанию об исполнении, так как с исправностью соединена по условию о неустойке сугубая невыгода (это воззрение на неустойку преобладает у Савиньи). Во-2-х, кредитор, сознавая невыгоду себе и убыток от возможной неисправности или замедления в исполнении, выговаривает себе от противной стороны заранее определенную ценность этого убытка или невыгоды. Очевидно, что в этом предположении интерес, определяемый неустойкою, есть особый и соответствует не ценности и интересу целого исполнения, составляющему предмет главного договора, но только оказавшейся в известный момент неисправности в исполнении, неоправдавшемуся расчету на неисправность *(14). Поэтому несправедливо было бы думать, что неустойка вообще служит возмещением целого исполнения, так, как оно предполагалось в договоре. По воле и намерению сторон может быть между ними такое соглашение, что обязанной стороне предоставляется в данную минуту или исполнить подлежащее действие во всю силу договора, или освободить себя от исполнения и развязать договор взносом определенной суммы, имеющей значение штрафа или выкупа; но это будет уже особый вид договора multa poenitentialis, Reugeld, Wandelpцn, выходящий за пределы понятия о простой неустойке. В этом виде неустойка служила бы (что несообразно с основною ее сущностью) не к усилению, но к ослаблению действия договора, ибо заранее предоставляла бы стороне, уклоняющейся от исполнения, средство решительно от него избавиться. Тем не менее и договоры этого рода причисляются обыкновенно к договору о неустойке, составляя один из его видов.
От воли и намерения сторон зависит дать условию о неустойке то или другое особое значение, и в таком случае определение силы условия зависит от истолкования договора.
По содержанию договора можно бывает рассудить, в каком смысле условлена неустойка, в смысле ли штрафа, понуждающего к исполнению, или в смысле возмещения интереса, содержащегося в исполнении, или же в смысле выкупа, освобождающего от исполнения. Например, когда предмет главного договора есть денежный платеж, а неустойка положена незначительная в сравнении с целою суммой, явно, что она имеет значение пени за умедление. Когда главное дело состоит в передаче имения, стоящего 100 000, и за неустойку положено 100 000, естественно думать, что в виду было не просто обеспечить исполнение пенею, но обеспечить интерес передачи, на случай неисполнения. Когда сосед обещает мне не строить у себя в саду бани, а за неустойку заплатить мне 1000, естественно думать, что платежом неустойки погашается все требование, и затем нет уже основания требовать снесения бани.
Неисполнение договора может заключаться или в отсутствии, или удержании целого исполнения, или, наконец, в умедлении исполнения, в просрочке. В договоре о неустойке могут быть постановлены особые условия о соответствии взыскания с этими видами неисполнения. Очевидно, что если неустойка имеет значение вознаграждения за ущерб или невыгоду, то неисполнение частное не может быть уравнено с неисполнением в целом, и потому в иных законах (франц. 1231) постановлено, что от усмотрения суда зависит уменьшить неустойку, когда неисполнение было только в части, а не в целом.
Неустойка выражается в определенной заранее сумме; отсюда следует, что во взыскании неустойки нет различия меры взыскания по мере вины или небрежения ответственного лица; с неустойкою не может быть совместно еще исчисление и взыскание убытков, и потому не зависит уже от выбора требующего лица — искать неустойки или вместо того искать действительных убытков: требовать можно только неустойки. Но неустойка покрывает убытки лишь по тому предмету, к которому отнесена по смыслу договора. Когда требующая сторона сама виновна в том, что исполнения не последовало или последовало неисправно и недостаточно, в таком случае и требование неустойки за неисполнение не имеет места.
Можно ли требовать вместе и исполнения по договору, и неустойки за неисполнение? В римском праве этот вопрос решался по содержанию договора, интерпретацией, а в случае сомнения предполагалось, что можно требовать либо исполнения, либо штрафа. В таком же смысле решает вопрос французское законодательство. По французскому праву, когда неустойка положена исключительно за неисполнение, нельзя требовать вместе и ее взыскания, и действительного исполнения; в таком случае интерес исполнения требовался бы вдвойне: одно требование несовместно с другим. Кредитор может требовать или исполнения по главному предмету договора, или взыскания неустойки, — разве бы в договоре было выговорено, что неустойка не препятствует исполнению. Но если неустойка положена именно за умедление или просрочку, тогда можно требовать неустойки и вместе с тем исполнения. От неустойки (clause pйnale, ст.1226) французский закон отличает условие о платеже определенной суммы за убыток (ст. 1152, forfait) от неисполнения договора; в последнем случае кредитор должен довольствоваться условленною суммой вместо исполнения по предмету главного договора. Напротив того, по смыслу прусского и австрийского закона повинное лицо не освобождается платежом неустойки от исполнения по главному предмету обязательства. Но прусский закон говорит, что если кредитор просто требует исполнения по главному предмету договора и притом не выговаривает себе права на взыскание неустойки, то считается отказавшимся от сего последнего права.
Вопрос о том, последовал ли в действительности убыток по тому предмету, с коим связана по условию неустойка, не должен бы, кажется, иметь места при требовании неустойки; однако же французская практика допускает возражения сего рода против иска (Dalloz. Repertoire. Obligation, 1595). О крайнем размере неустойки закон умалчивает, и прежние правила по этому предмету (прусское, что неустойка не должна превышать действительный интерес более чем вдвое; австрийское, что по займу неустойка не должна превышать законные проценты) отменены в последние годы. Однако в австрийском законе остается еще правило, дозволяющее суду уменьшать неустойку, когда она, по суждению сведущих людей, чрезмерна в сравнении с действительным ущербом.