§ 8. Значение формы в договоре. — Римская стипуляция и правила иностранных законодательств. — Историческое значение формы в русском законодательстве. — Правила о совершении актов. — Отсутствие руководящего начала. — Колебания судебной практики и наклонность ее к формализму. — Значение явки в актах договора. — Домашние акты. — Словесные соглашения. — Можно ли доказывать их свидетелями? — Гербовый сбор

Основание договора — в соглашении воли сторон. Казалось бы, что этого достаточно и что для обязательного действия договора стоит только удостоверить соглашение и сущность воли достаточным, по роду предмета, доказательством. В этом смысле всякое внешнее проявление воли, всякий признак состоявшегося соглашения, т. е. всякая внешняя форма договора (в обширном значении слова), назначена для того, чтобы служить ему доказательством, удостоверением соглашения. Таковы: торжественное слово обещания, символическое действие, письмо, участие свидетелей, нотариуса, суда. Но с развитием положительного законодательства изменяется это основное, первоначальное значение формы. Некоторые из обычных признаков соглашения оказываются недостаточными, неопределенными; с усложнением сделок и юридических отношений требуется придать большую определительность внешнему их выражению; с употреблением той или другой формы соединяются фискальные интересы государства. Тогда форма или внешний признак является уже не просто орудием доказательства, служит не для одного только удостоверения (ad probationem). Форма становится существенным условием для действительности контракта, так что соглашение, в котором эта форма не соблюдена, лишается обязательной силы, и доказательством его может служить одна только форма законная.

Римское договорное право было строго формальное. Для действительности договора перед законом требовалось заключение его в положенной форме, так называемой стипуляции (stipulatio), состоявшей в предложении с одной стороны определительного вопроса и в ответ на этот вопрос с другой стороны. Одно соглашение само по себе не составляло обязательства (solus consensus non obligat). Только в виде исключения неформальному обещанию присваивалась сила, когда оно сопровождалось получением платежа или исполнением с другой стороны, и для некоторых видов сделки (emtio venditio, locatio conductio, societas, mandatum) допускалась возможность простого соглашения (nudum pactum, nudus consensus). Напротив того, в новом европейском праве утвердилось, по обычаю, такое понятие, что для всякого договора достаточно соглашения и что всякие формы его, даже письменные, служат только удостоверением соглашения. Итак, то, что в римском праве было исключением, — nudum pactum, — стало общим правилом, но для некоторых договоров и актов, по особенной их важности, выработалась строгая законная форма. Это понятие и остается, в сущности, основным понятием, к которому вообще применяется новейшее законодательство; но в отдельных законодательствах той или другой страны применяется оно неодинаково и непоследовательно. Одни склоняются к системе неформального соглашения, оставляя вообще на волю сторон облекать его в ту или другую форму, служащую ему удостоверением, другие отличаются строгостью обязательных формальностей, установленных для договоров, по роду их. Так, французский закон держится, по-видимому, того правила, что для действительности договора достаточно соглашения, и применяет торжественную строгую форму к некоторым видам договоров (donation, hypothйque, adoption, mariage). Но в то же время французский закон требует непременно письменной формы для всех сделок ценою 150 франков и не дозволяет доказывать в суде такие сделки через свидетелей (Code 1315, 1341, 1326), разве когда есть некоторые факты на письме — commencement de preuve par йcrit — допускающие разъяснение через свидетелей. Не ограничиваясь с этою формальностью, французский закон устанавливает и другие, более или менее обременительные. Так, напр., требует он, чтобы договоры обоюдные составлялись непременно в таком числе экземпляров, сколько участвует сторон (Code 1325); требует, чтобы односторонний долговой домашний акт, не собственноручно написанный, содержал в себе, кроме подписи, еще особую надпись должника о том, что он подтверждает акт (bon, ou aprouvй. Code 1326). Прусский закон требует письменной формы для всех сделок ценою свыше 50 талеров. Напротив того, австрийский закон допускает полную свободу неформальных сделок, за исключением некоторых, требующих по роду своему (напр., о недвижимости) торжественной или письменной и нотариальной формы.

И в нашем законе существует, хотя и невысказанное категорически, правило о том, что для некоторых договоров и сделок требуется безусловно соблюдение письменной, или особой, присвоенной им формы. Но в применении к частным случаям правило это возбуждает еще у нас немало недоумений. Наше право, по основным своим началам, не отличается стремлением к формализму, и нынешние его формальности, недостаточно разъясненные и в законе, и в практике, взяты большею частью со стороны, из иноземных учреждений, и притом взяты отрывочно, в разное время, иногда без соображения с общими началами того законодательства, откуда взяты. Оттого наши формальности актов представляют до сих пор довольно пеструю и запутанную сеть. Основание нынешнего законодательства об этом предмете относится к эпохе петровских преобразований. Тогда главною целью установления формальностей в написании и совершении актов было, с одной стороны, намерение правительства предупредить составление ябеднических и обманных актов, с другой стороны — увеличение доходов государственной казны. Первая цель не была достигнута, а последняя — т. е. фискальный интерес — получила в XVIII столетии преобладающее значение, так что нарушение формальностей, соединенное с каким бы то ни было ущербом для казенных сборов, могло быть поводом к признанию акта недействительным. Новые правила гражданского процесса, введенные у нас в XVIII столетии, по образцам тогдашних иностранных уставов, отражали в себе господствовавшую в то время теорию формальных доказательств. Отсюда распространилась в нашей судебной практике, при производстве исключительно письменном, наклонность к формализму в обсуждении договоров и прав, из них проистекающих. В нынешнем столетии наше законодательство, особо с издания Свода Законов, развивалось преимущественно под влиянием Наполеонова кодекса и французских воззрений, принимавшихся большею частью также отрывочно, без цельного соображения с общим духом и содержанием всей системы и истории законов. Этим путем вошли к нам в закон некоторые правила, еще более способствовавшие к развитию формализма.

Наш закон нигде не выражает категорического правила (вроде французского или прусского) о том, что словесно сделки, за пределами положенного размера или особенных случаев, не допускаются или не пользуются правом на судебное разбирательство. Напротив того, в 571 ст. Зак. Гражд. сказано, что порядок заключения словесных договоров состоит в полной воле договаривающихся сторон, лишь бы они утверждались на непринужденном произволе и взаимном согласии и не содержали в себе ничего, законам противного. Отсюда можно заключить, что главным основанием и скреплением договора закон полагает взаимное соглашение сторон (consensus facit obiligationem). Но из других статей можно вывести заключение, что закон наш присваивает полную силу доказательства только письменным договорам, а словесные договоры допускает, как исключение, лишь в некоторых случаях. Так, в 1 гл. 1 разд. IV книги, о составлении и совершении договоров вообще, закон устанавливает следующие категории формы договоров: крепостную, явочную, нотариальную и домашнюю, а в домашних различает письменные и словесные договоры (1531 ст.). Домашним порядком составляются на письме или словесно: договоры о задатках при продаже недвижимости, о продаже движимости, о мене движимых имуществ, о заборе товаров из лавки, о поклаже, о доверенности на подачу прошения (Зак. Гр. 1380, 1510 и сл., 1685, 2045, 2104, 2321). К этим же случаям принадлежат: словесные доверенности на рукоприкладство за неграмотного, в судах прежнего порядка (Зак. Суд. Гражд., ст.42); договор о найме движимого имущества, напр. скота, подвод и проч. (Зак. Гр. 1700); о найме городских строений и городских земляных участков (ст.1702); о найме слуг и рабочих (Зак. Гр. 2226); о найме в сельские работы (с 2 свидетелями) Крест. Учр. 31, прил. 2, § 3; по положению 1886 г. о найме на сельские работы словесные договоры не подлежат никаким формальностям, а письменные могут быть представляемы для засвидетельствования подписей в полицию или в волостные правления и для внесения в имеющиеся в последних книги сделок и договоров; кроме того, предоставлено желающим заключать договоры по особым договорным и расчетным листам (ст.12–20; 69); о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры (Уст. о Промышл., ст.86 и след.); об отдаче работы цеховым и ремесленникам (Уст. о Промышл., ст.424). По следующим сделкам допускается словесный договор с запискою в книгу сословного учреждения: о принятии ученика (Уст. Промышл., ст.417 и след.); в книгу волостного правления записываются крестьянские сделки до 300 р. (Общ. крест. пол. 91. Крест. учр. 31, прил. 2, § 3); об аренде земель крестьянами на известный срок и на известную сумму (Зак. Гражд., ст.1700).

Далее, по отношению к совершению и составлению договоров в законах различаются, во-1-х, договоры, совершаемые крепостным порядком, — закладные на недвижимое имущество (ст.1642, 1643): во-вторых, являемые у крепостных дел: о запродаже недвижимости (1683), о займе с залогом движимости (1667, 1668), крепостные заемные письма (2033, 2034), верящие письма (2308 и сл.), раздельные записи (Зак. Гражд., ст.708, прил. I, ст.18); в-третьих, являемые у маклерских дел: о найме недвижимости, о подряде, о личном найме и домовые заемные письма (1701, прим., 1742, прим. 1, 2224, прим., 2036, прим.). Там, где введено нотариальное положение, и порядок соблюдения означенных формальностей, сообразно с оным, изменяется. См. нотар. пол. и врем. правила 1867 г. в Полн. Собр. Зак. N 45135.

По отдельным разрядам статей, относящихся к тому или другому виду договоров, закон определяет, в какой форме договор должен быть составлен. Так, для запродажи указана запродажная запись и домашняя задаточная расписка (1680, 1686); для найма, для подряда — явочный акт (1701, 1742); для займа — явочный или домашний (2031) и т. п. Требуется письменный акт, как доказательство, в договоре о найме приказчика У. Т. 8, 36, в договоре бодмереи, страхования, векселя Уст. Суд. Торг. 284; обязательно заключение письменного договора о найме корабельщика 220, 256 Уст. Торг.; Улож. о наказ. 1213; о найме лоцмана на весь путь У. Т. 315, 316; о найме ярмарочного помещения У. Т. 602, прим.; расчетный лист, расчетная книжка — форма договора о найме служителей и рабочих У. Т. 261, Уст. о Промышл., ст.92; тоже тетрадь судорабочих Уст. Путей Сообщения 317 по Прод. 1893 г.; маклерская записка совершается запискою в книгу маклера У. Т. 636, 592, прил. I, ст.97. Иногда закон требует написания договора в нескольких образцах. Таковы условия о найме корабельщика У. Т. 225; корабельного служителя и водоходца 260; о найме корабля под груз 333; переводной вексель Уст. Вексельн., ст.3. В иных случаях означается, более или менее подробно, что должно быть помещено или о каких предметах должно быть упомянуто в акте (напр., 1686 Зак. Гражд.); но какую силу имеют эти постановления, безусловную или относительную, и нарушение их отнимает ли у договора всякую обязательную силу или только ослабляет его действие, — это наш закон определяет положительно только в редких случаях. Отсюда при спорах возникают частые недоумения. Недоумения эти разрешались отчасти, в прежнем порядке производства, разделением взысканий на бесспорные и спорные, производимые полицией или судом (Зак. Суд. Гражд., ст.1, 2, 12, 571). Бесспорным признавалось только обязательство законно совершенное; следовательно, когда при самом представлении акта в полицию он оказывался не вполне согласным с указанными в законе формальностями, полиция имела основание отказывать в принятии его к производству, и затем надлежало искать по тому акту судом. В новом порядке производства это различие уже не существует, и суду предстоит во всех случаях принимать акт к своему рассмотрению.

Новые судебные уставы дали нам новое усовершенствованное орудие для применения закона к спорным делам гражданским, т. е. суд словесный, существовавший дотоле только по имени, а не в действительности, и расширили значительно власть судьи в обсуждении и оценке доказательств. Но в применении новых уставов судебная практика выказывает не меньше, если еще не больше прежнего, стремление к формализму по вопросам о форме договоров и гражданских сделок, и это направление тем ощутительнее, что в новых судах после крестьянской реформы обсуждается значительное количество таких сделок между лицами податного сословия и малограмотными, которые в прежнее время не доходили вовсе до судебного рассмотрения. Эта наклонность к формализму объясняется, во-1-х, относительною юностью и неуверенностью нашей судебной практики, равно как и естественным недоверием высшего суда к силам новых судебных деятелей, особенно мировых судей; во-2-х, слабостью или отсутствием руководственных начал в нашем гражданском праве; в-3-х, некоторыми постановлениями самого судебного устава (напр., 409 и 410 ст.), сменяющими свободу судьи в обсуждении доказательств. В этой наклонности придавать решительное значение формальностям явки и совершения договоров суды наши утверждаемы были вначале и практикою Кассационного Д-та Сената (по крайней мере вначале, ибо в последнее время воззрения самого сената на этот предмет значительно расширились). Едва ли следует признать такую наклонность к формализму соответственною с духом нашего законодательства, которое нигде не высказывает общего правила о безусловном значении формы, и в некоторых только случаях, устанавливая для акта особую строгую форму, несомненно связывает ее с действительностью целого договора в достижении главной его цели. Притом новый устав гражданского судопроизводства предоставляет судье больше прежнего свободы в обсуждении письменных доказательств, предоставляя обсуждению его всякого рода бумаги (ст.438, 456). Домашние акты, признанные за подлинные, указано принимать в равной силе с актами, в порядке совершенными или засвидетельствованными; акт, не признанный в силе крепостного или явочного, сохраняет силу домашнего; определение силы и преимущества домашних и других неформальных актов предоставлено суду (ст.458–460).

Итак, за отсутствием общего руководственного правила в законе, один верный способ к правильному разрешению недоумений состоит в определении по каждому случаю законного значения той или другой формальности и ее отношения к содержанию и цели договора и к сущности возникшего по оному требования. Очевидно, что не все формальности имеют одинаковое в законе значение и что в каждом акте надлежит отличать определенное им, сообразно цели сторон, юридическое отношение от тех событий, которые удостоверяются содержанием акта и могут иметь, независимо от его действительности и осуществимости в главной его цели, бесспорное юридическое значение для сторон. Так, напр., особенное право на залог, как обеспечение долга, утверждается исключительно в форме закладной, и где эта форма не соблюдена, там и право на залог недействительно; но сим нисколько не уничтожается право на личное взыскание долга по займу, утверждаемому в том же документе.

Форма крепостного акта, для некоторых договоров установленная, имеет значение безусловное. Нельзя то же сказать о формальности явки акта у крепостных или у нотариальных дел. В иных случаях, когда по цели и намерению или по прямому выражению закона явка эта обязательна, от соблюдения этой формальности зависит действительность того договорного отношения, которому, по цели своей, акт соответствует между теми самыми сторонами, которыми акт составлен. Но вообще явка акта имеет лишь относительное значение. Если несомнительна подлинность воли, выраженной в договоре лицом обязавшимся, нет прямого юридического основания снимать с этого лица ответственность потому только, что договор при самом составлении не был явлен, где положено: нет, по-видимому, надобности в удостоверении того, что само по себе юридически достоверно (т. е. соглашение сторон в известном смысле, consensus). Отсутствие удостоверения может иметь решительную формальную силу только там, где закон требует его решительно, в силу особых государственных соображений.

Но независимо от этих особых соображений явка договора как удостоверение соглашения в ту самую пору, как оно состоялось, получает юридическое значение тогда, когда при исполнении договора оказывается, что исполнение это связано с правами третьих лиц, в договоре не участвовавших. Относительно этих лиц подлинность соглашения сторон в ту пору, когда оно состоялось, может оказаться недостоверною без официального удостоверения. Так, при несостоятельности должника, когда его имущество, в сущности, делается достоянием всех кредиторов совокупно, не явленные своевременно обязательства его уступают место явленным, имеющим преимущество такой достоверности (в противном случае всякий должник мог бы, по соглашению с недобросовестными лицами, выдавать им во всякое время новые обязательства и, пустив их в конкуренцию с законными и достоверными кредиторами, уменьшить средства массы во вред сим последним). См. 2039 ст. Зак. Гр. В таком именно смысле и Устав Гражд. Суд. в главе о судебных доказательствах (ст.459) постановляет, что акты, совершенные или явленные установленным порядком, имеют преимущество перед актами домашними и другими письменными доказательствами; но последние могут быть приняты в уважение в той мере, в какой они положительно не противоречат первым или служат к их дополнению. Правило это очевидно относится к столкновению прав по явленным с правами по домашним актам.

Весьма важный и доныне спорный в нашей судебной практике вопрос о том, в каких случаях допускаются законом словесные договоры и в какой мере возможно доказывать существование таких договоров в суде посредством свидетелей, без актов и письменных доказательств. Выше указаны были постановления нашего закона о словесных договорах с общею статьей о том, что порядок заключения их состоит в полной воле договаривающихся сторон. Общее, по-видимому, значение этой 571 статьи несколько изменяется примечанием к ней, в коем сказано, "какие именно договоры не могут быть составляемы иначе, как на письме, сие означено в IV книге сего свода, при каждом роде оных в особенности". В то же время в 573 ст. сказано было: при действии прежних судов, что словесные договоры и обязательства в случае спора разбираются полицейскими местами и судом словесным; но и там, по-видимому, управы не полагалось по таким договорам, которые закон указывал совершать не иначе, как на письме. Так, относительно словесного найма слуг и рабочих людей, по одним их паспортам, указано, что при споре по такому найму просьбы не принимаются ни в полиции, ни в словесном суде, если словесный наем последовал там, где есть маклер (ст.2226, прим.). Правило этого рода было в соответствии с существовавшим у нас порядком письменного судопроизводства, в силу коего надлежало при самой подаче в суд первоначального прошения представить по иску доказательства, а без того и прошение не принималось. Но, помимо письменного судопроизводства, иных судов не было, ибо словесные суды существовали только на бумаге. Словесным судом в действительности был только суд по торговым делам (коммерческий); но и в коммер. суде ограничено было доказательство через свидетелей правилом 284 и 285 Уст. Суд. Торг., в силу коего свидетели не допускаются по таким договорам, которые по закону должны быть заключаемы письменно. Из сего изъемлются 2 случая: когда документ, по обстоятельствам, не мог быть составлен, напр. в поклаже при пожарах, наводнениях и т. п., и когда письменное обязательство случайно потеряно, но существование его и содержание могут быть с достоверностью доказаны.

Таким образом, суды общего порядка оставались заперты для великого множества исков, основанных на самой употребительной в народе форме сделки — на сделке словесной. Это был важный недостаток суда. Стесняя свободу доказательств на суде, закон, без сомнения, имел в виду — с одной стороны, устранить из суда такие процессы, которые по неясности и запутанности словесных доказательств затрудняли бы отправление правосудия, с другой стороны — побудить договаривающиеся лица к заключению сделок на письме. Но это последнее побуждение не достигало своей цели в массе людей неграмотных, к которой принадлежало огромное большинство населения. Вышеупомянутый недостаток стал крайне ощутителен по отмене крепостного права, когда все люди, бывшие дотоле вне сферы свободных гражданских отношений, стали полноправными лицами в своем имуществе и в промышленности.

При издании новых судебных уставов предполагалось исправить этот недостаток. Суд установлен повсюду словесный. С ослаблением прежней теории формальных доказательств судье предоставлено более свободы в обсуждении доводов и доказательств и в решении дела. Для решения на месте дел, менее по сумме значительных, учреждены мировые суды, коим предоставлено определять на словесном разборе, по убеждению совести значение и силу доказательств. Казалось бы, что эти именно суды в массе неграмотного населения дадут способ к разрешению ежедневных споров, возникающих по словесным сделкам. Но это ожидание не оправдалось или оправдалось не вполне. В Уставе Гражд. Судопр. для общих судебных мест помещена была статья (409) следующего содержания: свидетельские показания могут быть признаваемы доказательством тех только событий, для которых по закону не требуется письменного удостоверения. Из этого правила исключены только 3 случая: необходимая поклажа во время бедствия, утрата акта во время бедствия и доказательство давности владения. Действие этого правила практикою Кассац. Сената распространено было и на мировые суды, и ко всем вообще судебным делам правило это Сенат стал применять с такою строгостью, которая, по мнению многих, едва ли не выходила за пределы закона в истинном его смысле. Закон говорит в первой половине статьи о событиях, требующих письменного удостоверения. Это толкуется в том смысле, что существование и условия сделки, которую, по роду ее, закон предписывает совершать на письме, нельзя доказывать свидетелями. А какие именно сделки, по роду их, предписано совершать на письме, — для решения этого вопроса наш гражданский закон не дает твердых оснований. В недостатке же общего о сем правила практика придает нередко обязательное значение для некоторых видов договорного отношения статьям, определяющим для каждого форму совершения сделки, т. е. какова должна быть письменная ее форма. Заключать отсюда во всех подобных случаях, что словесная форма не допускается, едва ли основательно без прямого и положительного указания. В таком смысле наш закон оказался бы еще строже самого формального из законодательств — французского, ибо в нашем законе нет ни французского снисхождения к делам малоценным, ни франц. правила о для каждого форму совершения сделки, т. е. какова должна быть письменная соответствовала бы внутренней экономии нашего быта, который представляет несравненно более, нежели во Франции, затруднений к составлению везде и повсюду письменных актов. У нас в некоторых местах эти затруднения доходят до положительной невозможности.

Акт договора должен быть оплачен гербовым сбором; но несоблюдение этого правила не лишает акт обязательной силы и только влечет за собой взыскание штрафа (Уст. Суд. Гр. 461, 462. Т. V, изд. 1893 г., Уст. о Герб. сборе).

Для действительности договора вообще не требуется, чтобы он непременно подходил под один из видов или категорий, в законе указанных. Законные формы очевидно не исчерпывают всего содержания договорных отношений в сфере экономической: она расширяется по мере усложнения экономических отношений — возникают новые потребности и для удовлетворения их новые виды сделок. Всякие условия, законам не противные, допускаются (1530 ст.).

Бывают договоры, не соответствующие своему названию или той форме, в которой заключены. И это обстоятельство само по себе не нарушает их действительности, лишь бы только действительное содержание их не было противно закону.

Всякий договор может быть признан действительным, если он не запрещен законом. Посему для действительности договора вовсе не нужно, чтобы он мог быть подведен под одну из категорий актов, прямо установленных законом, а требуется только, чтобы он не представлял ничего противозаконного (Касс. 1875 г. N 810).

Если в самом условии сделка, подлежавшая обсуждению суда, отнесена к известному законному разряду обязательств, суд вправе установить иную квалификацию договора в таком только случае, если название не соответствует законным признакам, с ним соединенным (Касс. 1874 г. N 20).

Специальная форма актов. В касс. реш. 1887 г. N 137 изъяснено, что соглашения сторон относительно уничтожения договора и воли лица, отступающегося от права, выраженного в договоре, могут по силе 1545 и 1547 ст. З. Гр. быть облечены в форму акта нотариального или домашнего: но в сих законах нет точного указания на то, чтобы, кроме приведенного способа выражения, воля сторон не могла выразится таким действием, из коего несомненно усматривается намерение или согласие лица, совершившего это действие, отказаться от права, принадлежащего ему по договору. В некоторых случаях выражение воли может иметь значение только при употреблении указанного в законе способа под страхом недействительности сделки; но это ограничение относится только до передачи или ограничения права на недвижимую собственность (828 Зак. Гр., соответств. ст.87 прил. I к ст.708, изд. 1887 г.; 66 Нотар. пол.). Кроме таких случаев, нет повода к признанию соглашения необязательным потому только, что оно выражено не посредством особого акта или надписи на договоре, а вообще договоры для действительности их не требуют особой формы, разве когда то предписано законом или стороны постановили в самом договоре, что он, дабы служить доказательством, должен быть писан в известной форме (Пол. о нотар. ч., 66; врем. нот. пр. 1867 г., ст.21; Уст. Гр. Суд. 457, 458; Зак. Суд. Гражд., ст.3, соответств. ст.571 в изд. 1892 г.) (Касс. 1871 г. N 794).

Нет основания признать, что такие только документы могут служить доказательством каких-либо обязательных отношений, которые могут быть причислены к одному из родов, перечисленных в 1533–1535 ст.(изд. 1857 г.). И неформальные сделки могут иметь значение, когда закон не установил для сего случая ту или другую форму под страхом ничтожности. На сем основ. суд неправильно отринул, как доказательство долга, частное письмо брата к сестре о принятии на сохранение банковых билетов (Касс. 1877 г. N 281).

Словесные сделки и отношение их к письменным. Хотя форма тех соглашений, кои закон причисляет к договорам формальным или домашним, установлена письменная, но ни одним законом не воспрещено входить в соглашения словесные и если в подтверждение существования и содержания словесных соглашений будут представлены письменные доказательства, не оспоренные сторонами, то ответчик, сознающий как действительность принятых на себя обязательств, так и то, что они им не исполнены, не может отказываться от исполнения правильных требований истца (Касс. 1873 г. N 845).

Где закон не требует непременно письменной формы, там для твердости договора достаточно согласия сторон, выраженного не только письменно, но и словесно, а равно каким-нибудь положительным или отрицательным действием. Так, признано, что участник во владении дома, получая в течение 7 лет свою долю платежа за наем помещения в доме, тем самым выразил свое согласие на условие найма (Касс. 1875 г. N 352).

В реш. 1868 г. N 708 Касс. Сен. рассуждает, что словесный договор действителен, когда обе стороны согласны в существовании его и в содержании условий; но когда возникает спор о действительности словесного договора и о смысле его условий, а закон по роду договора указывает порядок его составления, тогда суд не вправе придавать договору законную силу и значение. Решение темное и неточное, ибо нельзя основывать действительность договора на суде на том только обстоятельстве, есть ли спор или нет спора о той самой действительности.

Дозволяя заключать всякого рода договоры об имуществе и о действиях, закон устанавливает письменную форму совершения лишь для некоторых их видов, которые и означены в ст.1532–1535 (изд. 1857 г.). В числе сих договоров не поименована отдача скота на прокормление (Касс. 1873 г. N 1577).

Содержание актов, не упомянутых в 410 ст. Уст. Гр. Суд., может быть опровергаемо свидетельскими показаниями. Посему Сенат не опорочивает решения, в коем суд на основании свидетельских показаний признал, что выдача последующих долговых расписок составляла не новый заем, а лишь замену прежних расписок (Касс. 1876 г. N 53).

Дело шло о словесном поручении на продажу табака. Сенат рассуждает: в законе нет указания, чтобы такое поручение, не составляющее торгового комиссионного договора в смысле 1301 ст. Уст. Торг. (43 Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г.), т. е. продажи товаров по купеческому приказу, облекалось в письменную форму (Касс. 1877 г. N 274).

Для договоров о доставлении продовольствия, квартиры и одежды не установлено письменной формы; итак, существование их может быть доказываемо свидетелями (Касс. 1877 г. N 23). изд. 1893 г.), т. е. продажи товаров по купеческому приказу, облекалось При существовании письменного договора не имеет никакой силы словесная, в то же время заключенная, сделка между теми же лицами, об исполнении сего договора не в том смысле, как написано (2 Сб. С. р. I, N 217).

Язык. Нет постановления, чтобы векселя в пределах России писались исключительно на русском языке, а 737 Зак. Гражд. (ст.708, прим. 3, прил., ст.3, по изд. 1887 г.) и 738 (утратила силу за введением в губерниях Царства Польск. Нотар. Полож.) ст. Зак. Гр. не лишают доказательной силы акты, писанные по-польски, по-фински и по-шведски. Ст. 97 Нотариальн. Положения относятся лишь к актам нотариальным (Касс. 1874 г. N 301).

955 ст. IX т. запрещает употребление еврейского языка в публичных актах и в торговых книгах, но не в домашних сделках между евреями.

Означение монеты. Нарушение 1540 и 1541 ст. (последняя в изд. 1887 г. исключена), указывающих писать сделки на серебряную монету, а не на ассигнации, само по себе не влечет за собою признания самой сделки ничтожною (Касс. 1868 г. N 740).

Внешние принадлежности. Не препятствует действительности актов то обстоятельство, что их два, хотя бы неодинакового свойства, написаны на одном листе между теми же лицами (Касс. 1873 г. N 494). Долговая расписка, писанная карандашом, не может, посему только, быть исключена из судебных доказательств (Касс. 1874 г. N 301).

Когда выдавший обязательство не отрицает его выдачи, внешняя форма этого обязательства, буде не составляет предмет спора, не может иметь влияния и на разрешение дела (Касс. 1876 г. N 266).

Означение имени. Обозначение в акте звания, имени и отчества лица нужно для определения тождества его; упущение по сему предмету несущественно, если суд признает возможным определить тождество лица несомнительно (Касс. 1878 г. N 118).

Обязательство домашнее не может быть без обозначения лица, которому оно выдано (Касс. 1867 г. N 480). Однако нет повода признать недействительным такое обязательство, которое, хотя без имени, явно относится к лицу, имеющему совершить известное действие или вступить в известное отношение, если нет спора и сомнения о сем лице (Касс. 1875 г. N 565). В данном случае сестра выдала своему брату, на случай поставки, поручительную подписку, что, кто вступит с ним в договор и даст ему вперед 300 рублей, тому она ручается в исправности поставки. Еще 1875 г. N 307.

Без означения лица, на имя коего писано обязательство, оно вообще не имеет силы, буде невозможно по другим документам с ясностью определить, кому оно выдано. Свидетели не могут сие удостоверить (Касс. 1871 г. N 66 и 79).

Подпись. Необязателен акт неподписанный, хотя бы и был весь писан рукою обязывающегося лица (Касс. 1871 г. N 794).

Приложение печати на акте безграмотного не заменяет подписи на акте (Касс. 1876 г. N 528).

Обязательность договора зависит (1528 ст.) по закону не исключительно от подписи, а от взаимного согласия сторон, и когда это согласие, независимо от подписи, удостоверяется принятием и самым действием стороны, то договор должен быть признан обязательным. Так, арендный договор, подписанный одним хозяином, может быть признан обязательным для наемщика, вступившего во владение, смотря по обстоятельствам дела (Касс. 1871 г. N 126).

Подпись еврейская на актах допускается с переводом на русский язык акта и с засвидетельствованием. IX, 956.

Засвидетельствование на акте еврейской подписи необязательно для домашних актов (Касс. 1871 г. N 216).

Вопрос о неформальном заключении договора может иметь двоякое значение. Или: вообще без формального договора не допускается никакое требование, на договоре основанное — это было бы решительно несправедливо, как скоро самое существование договора не подлежит сомнению. Или: не допускается доказательство таких принадлежностей договора, которые требуют положительного определения, напр., относительно размера платы, размера процентов и т. п. Едва ли это правило возможно принять в безусловном смысле. Если существование договорного отношения несомненно и есть положительные и точные удостоверения о принадлежностях его, напр. письменное определение условленной платы, то несправедливо было бы отрицать возможность обсуждения подобных доказательств. Все зависит от того, в какой мере эти доказательства удостоверяют судью. Разумеется, где закон безусловно и исключительно требует формального договора, там это правило обязательно, но такое правило будет уже специальным.

В одном деле (Касс. Деп. 1867 г. N 43) приказчик, служивший без формального договора, но по доверенности, требовал с хозяина недоплаченного жалования, по 2 500 руб. в год. Хозяин не признавал этого размера платы, а показывал низший. Других доказательств истец не представил: иск его отвергнут за бездоказательностью. Но Сенат рассуждает еще, едва ли основательно, что единственный покровительствуемый законом порядок договора личного найма есть формальный договор, у маклера явленный, и на этом основании отвергает иск, приводя статью 2226 Зак. Гражд., и притом обобщает правило, которое относится исключительно к найму прислуги, противополагая явочный договор словесной сделке, так что статья, по буквальному своему смыслу, не устраняет возможности принятия и обсуждения письменных доказательств. Притом и это правило, постановленное ввиду прежнего порядка судопроизводства, не применяется во всей строгости к порядку словесного состязания в новых судах, а потому в изд. 1887 г. выделено в примечание с оговоркою, что оно действует там, где Суд. Уст. не введены.

Кассац. Сен. в последнее время отступил значительно от прежнего формального отношения к этим вопросам. Так, в решении 1874 г. N 713; 1875 г. N 336 признано, что отсутствие письменного акта о найме не устраняет иска и ответственности по договору и, где само заключение договора формально не доказано, может иметь место иск о вознаграждении за услуги или работы. Так, реш. 1868 г. N 696, 809; 1869 г. N 515; 1875 г. N 351, 479 признают, что домашнее письменное условие, не отрицаемое сторонами, не теряет силы от того, что не засвидетельствовано.

Явка. Отношение ее к домашним актам и к словесным сделкам. В прежнем порядке признаваемо было о явочных актах (1857 г. Сб. Сен. р. 555), что неисполнение которого-либо из условий, соблюдение коих необходимо при засвидетельствовании акта, лишает оный законной обязательной силы, причем совершенно безразлично, которое именно из условий не исполнено.

Домашнее условие о продаже, с означением получения денег, представленное к явке, но не засвидетельствованное, следовательно, не получившее законной силы, не служит само по себе доказательством действительно состоявшегося платежа и основанием обратного иска о возвращении денег (2 Сб. Сен. реш. II, N 388).

На основании Лит. ст. и дополнительных конституций законными признавались только те обязательства, которые были заявлены в судебных актах в течение года и 6 недель; а незаявленные почитались ничтожными. См. Сб. Сен. реш. I, 563.

В деле Булгакова (Касс. 1876 г. N 484) по вопросу о формальности актов Сенат рассуждает: 66 статья нотариального положения, заменившая собою прежние законы о совершении актов, содержит общее правило, в силу коего все акты могут быть совершаемы, по усмотрению сторон, порядком домашним или нотариальным, кроме актов о переходе или ограничении права собственности на недвижимость. См. еще 1876 г. N 568.

Лишь акты о переходе или ограничении права собственности должны быть совершаемы всегда у нотариуса; прочие же акты могут быть совершаемы и домашним порядком (Касс. 1874 N 852; 1869 г. N 576).

И по прежнему судебному порядку (2 ч. X т., 749, соответств. ст.432 Зак. Суд. Гражд. изд. 1892 г.), и по новому уставу судопроизводства домашние обязательства, хотя и на простой бумаге писанные, имеют на суде действительную силу по судебному рассмотрению (Касс. 1868 г. N 625).

Значение формальностей явки неодинаково, смотря по тому, в каком состоянии должник находится — состоятелен он или несостоятелен. В последнем случае неформальные акты подлежат ограничениям по распределению конкурса, и это право конкурса простирается и на такие претензии, по коим состоялись даже судебные решения, не приведенные в исполнение до открытия несостоятельности (Касс. 1875 г. N 42).

Засвидетельствование и явка передаточной надписи на заемн. акте не требуются законом и имеют значение лишь в случае несостоятельности (Касс. 1870 г. N 177).

Записи сделок и договоров в книге волостного правления по 91. ст. Общ. крест. дол. не имеют значения явочных актов в смысле 728 ст. Гр. Зак. (соответств. ст.18 прил. I к ст.708, изд. 1887 г.) (Касс. 1874 г. N 624).

По силе 91 ст. Пол. о крест. вносятся в волостную книгу сделки словесные; письменные же условия не нуждаются во внесении (Касс. 1876 г. N 338).

Уничтожено заемное письмо потому, что оно явлено не самим должником, а мужем кредиторши, без доверенности от должника; им же принято и вручено жене своей (об. Сен. р. I, 169).

Хозяин, отдав имение на срок по нотариальному акту, продолжил аренду сверх срока домашнею надписью на контракте, а потом, вопреки сей надписи, отдал имение в аренду нотариальным актом другому лицу. Последний арендатор доказывал, что при столкновении прав нотариальный акт его должен иметь преимущество. Признано, что хотя 459 ст. Уст. Гр. Суд. дает преимущество актам нотариальным, но это применяется к тому только случаю, когда акты относятся к одному и тому же юридическому действию; но когда они относятся к различным по времени и по лицам действиям, то предпочтение одного акта другому зависит уже от соображений суда по общему правилу (Касс. 1874 г. N 124).

Подпись безграмотного на явочном акте. Заемное письмо Медведевой 1849 г. подписано, по безграмотности ее, сторонним лицом и потом явлено у нотариуса. Вопреки 882 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст.119 прил. I к ст.708, изд. 1887 г.) подпись эту, прежде представления к явке, надлежало засвидетельствовать в полиции. 4 Деп. Сената нашел, что хотя по сей причине нельзя признать акт в силе заемного письма, но он должен быть признан долговым обязательством несомнительно, ибо свидетели подтвердили под присягой, что подписали его по просьбе Медведевой, то же подтвердил нотариус, сама она не оспаривала его и сыновья ее подтверждали. Но Общее Собрание Сената нашло, что отсутствие полицейской заявки составляет существенный недостаток; правда, что при этом Общее Собрание входило также в разбор свидетельских показаний и других данных и признало их недостаточными (2 Сб. Сен. р. V, N 1235).

Домашние акты от безграмотных. Относительно домашних актов закон вообще не устанавливает определительных формальностей (строгая форма требуется лишь для некоторых видов, напр. для сохранной расписки, для задаточной расписки). В практике возбуждается недоумение относительно подписи за неграмотных. Закон (919 ст. Зак. Гр.) говорит, что домашний акт должен быть подписан самим дающим; если он безграмотен, слеп или по тяжкой болезни сам учинить подписи не может, то отцом его духовным или другим лицом, кому он в том в верит. Доверенность (на рукоприкладство), как видно из 2322 ст., должна быть дана поверенному лично, причем не указано особого обряда явки ее перед присутственным местом или должностным лицом. 920–923 статьи говорят о различных способах удостоверения в подлинности домашних актов; при сем указано, что для действительности некоторых актов (очевидно, наибольшего числа) достаточно одной подписи дающего, без всякого постороннего засвидетельствования; сюда принадлежат обязательства, даваемые от грамотных, расписки и счета и т. п. Акты второго рода должны быть еще удостоверены подписью двух свидетелей. Из сопоставления этих статей, 921 и 922 с 2322, следует, что обязательства, даваемые от неграмотных, требуют постороннего засвидетельствования, то есть подписи 2 свидетелей, удостоверяющих подлинность личного доверия на рукоприкладство. Очевидно, однако, что подобные акты и без такого засвидетельствования не лишаются силы, когда при предъявлении подтверждены в подлинности выдавшим их лицом. Когда это лицо не признает акта или, за смертью его, наследники не верят акту, акт отвергается, и едва ли возможно допустить истца к доказательству его подлинности. Но когда на акте есть свидетели, представляется полная возможность разбирать его подлинность теми свидетелями и другими доказательствами. Если вместо свидетелей или совокупно с ними употреблено засвидетельствование подписи (в сущности, засвидетельствование личного доверия на подпись), оно также должно быть почитаемо исполнением законного требования. Это засвидетельствование может быть сделано полицией, волостным правлением, маклером и т. п. (Касс. 1874 г. N 642, 855; 1876 г. N 223). По смыслу 882 (ст.11 прил. I к ст.708, изд. 1887 г.) и 919 ст. для признания действительною подписи за неграмотного требуется, чтобы сама подпись содержала в себе указание на то, что она сделана — по просьбе и желанию дающего акт — тем, кто расписался. От полиции не требуется удостоверение доверия: она удостоверяет только подлинность подписи рукоприкладчика (Касс. 1872 г. N 446). Другим решением того же года, N 1224, признано: полиция, удостоверяя подлинность подписи, тем самым удостоверяет, что акт подписан другим действительно по просьбе неграмотного. Впрочем, несоблюдение правил в подписи само по себе не опорочивает акта, если он несомнителен (Касс. 1867 г. N 290; 1870 г. N 230; 1872 г. N 80; 1874 г. N 598; 1876 г. N 419 и пр.).

В деле Гнидиной обязательство выдано было, от имени крестьянского общества, двумя его поверенными, неграмотными, и подписано за них сторонним лицом, без засвидетельствования; явлено в волостном правлении. 4 департамент Сената признал этот акт не имеющим силы судебного доказательства; но Общее Собрание Сената утвердило акт в силе, как признанный ответчиком (28 февраля 1875 г.). (См. еще Касс. 1876 г. N 553; 1877 г. 63 и 80).

Одно решение Касс. Д. 1875 г. N 808 не признает действительным условие, подписанное за неграмотную ее сыном при трех свидетелях, тут же подписавшихся. Сенат находит, что несогласно со ст.409 Уст. Суд. восполнять столь существенную принадлежность домашнего акта свидетельскими показаниями (см. еще 1869 г N 85). Едва ли основательно. Закон не говорит, что требуется непременно свидетельство представителя публичной власти; 921 ст. Зак. Гражд. упоминает о постороннем засвидетельствовании. Поэтому нет законного основания отвергать свидетельство посторонних, бывших при подписи лиц, которыми дается возможность разобрать сомнение о подлинности акта.

В 1876 году подобный вопрос обсуждался во 2 Общ. Собр. Сен. по делу Бутвиловской, и решено, что по акту заемному, подписанному от безграмотного посторонним лицом, без надлежащего засвидетельствования, но при частных свидетелях, следует допустить спрос свидетелей для исследования о подлинности акта.

В 1875 г. (N 564) Сенат не признал, на расписке от безграмотного, достаточным удостоверением подпись двух волостных судей, что они находились при даче сей расписки. Подтверждение подписи, сделанной за неграмотного самим рукоприкладчиком, само по себе не придает силы акту (Касс. 1875 г. N 907).

В Касс. реш. 1875 г. N 977 изъяснено, что засвидетельствование подписи за неграмотного требуется по каждому акту особо, и его не может заменить даже общая доверенность от неграмотного прикладывать за него руку к актам.

В 1886 году (реш. N 80) по вопросу о том: если выдавший домашний акт умел подписывать только свою фамилию, то может ли он считаться неграмотным в смысле 882 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст.119 прил. I к ст.708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), т. е. требуется ли засвидетельствование подлинности подписи такого лица под выданным им актом, как это установлено приведенною статьею в отношении подписи неграмотных, Гражд. Касс. Деп. нашел, что вопрос этот должен быть разрешен отрицательно, так как в том случае, когда домашний акт, согласно требованию 919 ст. Зак. Гражд., подписан самим дающим оный, такая подпись дающего акт, по смыслу 921 ст. тех же Законов, ни в каком постороннем засвидетельствовании не нуждается (в этом же смысле см. реш. 1869 г. N 65; 1879 г. N 141, 151).

Заграничные акты. Акты частных лиц, составляемые за границею, совершаются или по русскому обряду, или по закону того места, где совершены. В первом случае они утверждаются скрепою и печатью русского начальства или русских консулов, которые, внеся акт в книгу, должны всякий раз доносить в Министерство Иностранных Дел. Засвидетельствование русских посольств и консульств должно быть удостоверено в Министерстве Иностранных Дел (Уст. Консульск., ст.2 и прим. 1; 12, 16 и прим.; 57 и 58; Уст. Гражд. Суд. 465).

В Министерстве Иностранных Дел свидетельствуются и удостоверения русских присутственных мест на актах, подлежащих отправлению за границу. Цель сего — свидетельство в подлинности удостоверения. Из сего еще не следует, чтобы сделки, совершенные за границею поверенным, считались недействительными потому только, что на доверенности его, несомненно подлинной, нет такого свидетельства (Касс. 1872 г. N 657). По д. Бистром возникал подобный же вопрос о том, действительна ли доверенность, совершенная за границею в русском консульстве, без удостоверения сего свидетельства в Министерстве Иностранных Дел. Признано, что несоблюдение сей формальности несущественно, когда в подлинности нет сомнения (реш. 1 Общ. Соб. Сен. 1878 г.).

Акт, совершенный за границею, о недвижимом имении, находящемся в России, для получения силы крепостного должен быть явлен в России в установл. срок. Зак. Гражд. 915.

Если акт составлен и совершен в иностранном государстве по тамошнему обычаю, он тем не менее принимается доказательством в русских судах, если нет сомнения в его подлинности. Уст. Суд. Торг., ст.242. Уст. Гражд. Суд. 464. При сем вовсе не требуется, чтобы при составлении такого акта за границей надлежало еще присоединять к нему формальное удостоверение о том, что он не противоречит иностранным законам (Касс. 1868 г. N 355).