Родительская власть, происходящая от кровной связи, объясняется и оправдывается, с одной стороны, чувством естественной любви, с другой — необходимостью защиты и воспитания. В этом случае сама природа указывает человеку, еще не пришедшему в полный возраст, защитника, покровителя, воспитателя и представителя в лице родителей.
Но когда нет ни родителей, ни замены их — усыновителей, тогда общество создает для человека искусственное попечительство, заботится о том, чтобы кто-нибудь принял его на свое попечение. Есть и другая потребность, по отдельному имуществу, которое принадлежит детям: чтобы был представитель их личности по отношению к этому имуществу, так как сами дети еще неспособны к юридическим действиям. Эта последняя цель стояла на первом плане в римской опеке. Новейшее понятие об опеке обширнее римского. В него более входит понятие о нравственном и материальном попечении опекуна о питомце, и эта цель опеки стоит на первом плане. Далее, в праве новой Европы развилось понятие о верховной опеке или о верховном надзоре правительства за опекою, о верховном попечительстве и об ответственности опекунов по общественному званию. Опека и попечительство получают публичный характер. В этом отношении понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам. В этой части курса будет речь только об опеке в порядке семейственном.
По новейшим законодательствам опекунские дела не предоставлены действию личной воли и личного интереса, но состоят в ведомстве и под надзором правительства. Обыкновенно делами этого рода заведуют или суды первой степени, или средние суд. инстанции, или особые, составные из судебных членов присутствия (депутации), под названием Pupillen-collegien, Waisengerichte, Vormundschaftsgerichte. В Англии делами опекунскими и назначением опекунов заведуют Лорд-Канцлер и Канцелярский Суд.
Совершенно особенное устройство опекунского правительства образовалось во Франции, под влиянием мысли — сколько можно освободить судью от всяких административных дел, препятствующих существенной судейской его деятельности. Высший опекунский надзор предоставлен специально мировому судье, чиновнику правительства, состоящему под судом 1-й степени, но и не ему единолично, но как председателю семейного совета, вместе с коим он должен управлять опекою. В этом семейном совете заседают 6 родственников, свойственников или друзей, половина со стороны отца, половина со стороны матери. Определения этого совета в иных случаях требуют утверждения (hommologation) суда 1-й степени, в других подлежат обжалованию в суде. Сверх того, опекунские дела подлежат наблюдению прокурорской власти.
В Пруссии (Зак. 1875 г.) заведование опеками предоставлено участковым судьям, на действия коих допускается жалоба высшему коллегиальному суду. Этим судьям принадлежит надзор за деятельностью опекуна. Опекунов может быть несколько; где назначен один, полагается при нем еще приставной опекун (Gegenvormund), коего обязанность надзирать за ним и помогать ему. В помощь судье по опекунским делам полагается опекунский член от местной общины, по назначению общинного совета. Сверх того, по воле отца или матери или по ходатайству трех родственников или свойственников опекаемого до третьей степени, или же по требованию опекуна или приставного опекуна может быть назначен для надзора за управлением семейный совет, под председательством судьи, не более как из шести членов. Совет этот заступает место судьи для опеки.
Установление опеки и общие правила опекунского надзора. Поводом к учреждению опеки служит состояние, требующее опеки по закону. Малолетство само по себе очевидно, но состояние душевного недуга требует врачебного удостоверения и признания (interdictio) по приговору суда. Опекун назначается или по закону, или по выбору суда, или по завещанию (tutela legitima, dativa, testamentaria). Четвертый из римских способов — назначение по договору (t. pactitia) — ныне вышел из употребления. Чаще всего назначение опекуна делается по избранию суда, если нет опекуна, назначенного в завещании; затем некоторые законодательства (авст.) указывают избирать предпочтительно того из родственников, кто считается ближайшим законным наследником по малолетнем. По франц. закону (403, 404) только восходящие родственники имеют законное право на опеку. Все законодательства выставляют причины неспособности к опекунскому званию; в числе неспособных обыкновенно полагаются женщины, за исключением матери и бабки малолетнего, когда та или другая остается во вдовстве *(155). Кто способен быть опекуном, тот не всегда имеет право отказаться от сего звания, ибо предполагается, что опекунство составляет общую для всех повинность: уклоняться от нее можно только по законным причинам (excusationes), с разрешения суда. К причинам отказа обыкновенно причисляются: дряхлость, болезнь, занятия по другим опекам, значительные занятия по службе, заботы о своих детях и т. п.; но и на предъявление законных извинений назначается определенный срок. Заботу о личности и о воспитании малолетнего римское право предоставляло обыкновенно его родственникам; должность опекуна вообще относилась к представительству малолетнего по имуществу. Не таково воззрение на этот предмет нового права: ныне на опекуна возлагается, совместно с управлением по имуществу, попечение о личности питомца. За имуществом же питомца опекун должен смотреть внимательнее, чем за своим, ибо закон вообще обязывает его управлять сим имуществом, как доброму хозяину свойственно, и сообразно тому возлагает на него ответственность за ущербы. При приеме имущества опекун обязывается сделать ему подробную опись; не довольствуясь этим, австрийский закон требует от опекуна обеспечения ценных движимых вещей и долговых бумаг, которые остаются у него на руках и не сданы в опеку; кроме того, обеспечением питомцу служит по закону все имущество опекуна, в силу законной ипотеки, где она допускается. По прусскому закону опекунский суд также может потребовать обеспечения от опекуна, которому предоставлено управление значительным имуществом. Обеспечение может быть увеличено, уменьшено или вовсе отменено. Главным правилом управления полагается сбережение капитальной ценности имущества, приносящей доходы; посему закон обыкновенно предписывает обращать немедленно в продажу все движимые вещи, ненужные для непосредственного употребления (C. Civ. 452, 453), а отчуждение недвижимых имуществ и затрата капитала дозволяется лишь с разрешения высшей опекунской власти. Разрешение это обыкновенно требуется для предъявления исков и для принятия наследства от имени малолетнего. Французский закон не дозволяет опекуну даже принимать дар за малолетнего, по своему усмотрению. Опекун обязан представлять опекунскому месту отчет в своем управлении. Иные законодательства (напр., прус. и австр.) требуют ежегодного отчета. Французское, следуя римскому образцу, требует безусловно лишь общего отчета по окончании опеки, разве бы семейный совет потребовал ежегодной отчетности. Французский закон, подобно римскому, не упоминает о вознаграждении опекуну за труды его, даже запрещает всякие дары при жизни или по завещанию от питомца опекуну, прежде подачи и утверждения окончательного отчета, дабы устранить всякую корыстную мысль или корыстный расчет из опекунского отношения (C. Civ. 907); напротив того, германские законодательства предоставляют опекуну вознаграждение за труды из сбережений от ежегодного дохода, по усмотрению суда, или не свыше установленной меры. Опека прекращается с наступлением совершеннолетия; но некоторые законодательства допускают исключения из сего правила: так, австрийский закон дозволяет опекунскому суду продолжать опеку и на неопределенное время, по требованию опекуна или родных малолетнего, ради физических, умственных или нравственных его недостатков (Oest. Gesb. 251). В случае эмансипации (venia aetatis, Mьndigsprechung, йmancipation) прежде полного совершеннолетия устраняется личный надзор опекуна за действиями питомца, но участие высшего опекунского надзора в отчуждении недвижимого имущества признается еще необходимым. Французский закон дозволяет родителям эмансипировать 15-летнего сына, а когда нет родителей, дает такое же право семейному совету (относительно 18-летнего); эмансипированному дается вместо опекуна попечитель (curateur), содействие коего необходимо для предъявления исков и для всяких обязательных действий; затем освобожденный владелец имеет право на самостоятельное хозяйственное управление (pure administration) имуществом, но для отчуждения недвижимых имуществ и для займов требуется разрешение семейного совета, от усмотрения коего зависит и отмена дарованной эмансипации (Code Civ. 478–487). В Америке появилось замечательное исследование о системах отношений родства в семействах, изданное Смитсонианским институтом в Вашингтоне (Systems of Consanguinity and Affinity in the Human Family). Автор этой книги г. Люис Морган, наблюдая нравы и обычаи у краснокожих индейцев, заметил, что у них господствуют особые понятия об отношениях родства, понятия, которым они придают в среде своей важное значение и которые совсем не похожи на обычай, принятый у всех цивилизованных народов. Он принялся за тщательное изучение этого предмета, о котором собрал сведения из всех частей света, и пришел к следующему выводу. Понятия о близости семейственных отношений по кровному родству чрезвычайно разнообразны в человечестве, по различию племен; но при обобщении их можно свести в две отдельные системы. Одну из них Морган называет системою описательной (Descriptive), другую — системою классов (Classificatory). Описательная система — та самая, которая принята у нас, система 118-й новеллы: она идет от римского права. Сущность ее состоит в том, что особливое название придается целому разряду родственников, происходящих от члена семьи, отделенного известным числом рождений (степеней) от данного лица (ego) или от общего родоначальника: название, напр., дяди, племянника и т. п. Запас этих названий не очень богат и на некоторой степени истощается, так что практика должна прибегать к искусственному усложнению терминов (как-то: праправнук, great grand father). Напротив того, в другой системе все родственники делятся на группы или классы неравного, иногда весьма обширного размера, в коих счет степенями не имеет значения. В одном классе соединяются, например, отец данного лица вместе с его дядьями с отцовской либо с материнской стороны, либо с теми и другими, — и все вместе носят название отцов. Родные братья его соединяются в одном классе с двоюродными, и все вместе зовутся братьями. Таким образом, мысль может обнять цельным понятием множество лиц за раз, во всяком случае, гораздо более, чем позволяет обнять наша система. Правда, что в целом классе не может быть тех оттенков индивидуального родства, которые мы различаем по степеням и названиям; но эта система классов удовлетворяет, в ином состоянии общественного быта, потребности объединить целую группу семейного состава в совокупном праве и в совокупной ответственности. На подобный случай у кельтского племени в Ирландии указывает Ман в своей книге: On the early History of Institutions. Гл. VII. См. еще о сем новую любопытную книгу: Wake. The Development of Marriage and Kinsdhip. Lond. 1889.
